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何卫飞、金仙朝非法制造、出售非法制造的发票罪、持有伪造的发票罪二审刑事裁定书
时间：2017年12月23日 来源： 作者： 浏览次数：1420 收藏[0]江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终903号
原公诉机关张家港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人金仙朝，男，1972年11月29日生，汉族，小学文化，农民，户籍地浙江省临海市，暂住张家港市。1998年11月12日因犯出售伪造的增值税专用发票罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑二年六个月；2002年10月24日因犯出售伪造的增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪被河北省廊坊市广阳区人民法院判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；2011年1月30日因犯出售非法制造的发票罪被张家港市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，2011年11月13日释放。2016年6月14日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
上诉人（原审被告人）何卫飞，男，1983年8月22日生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省临海市，暂住张家港市。2016年6月14日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
张家港市人民法院审理张家港市人民检察院指控原审被告人金仙朝犯破坏公用电力设施罪、出售非法制造的发票罪、持有伪造的发票罪，原审被告人何卫飞犯破坏公共电信设施罪一案，于2017年10月10日作出(2017)苏0582刑初350号刑事判决，原审被告人金朝仙、何卫飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员潘成威出庭履行职务，上诉人金朝仙、何卫飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、破坏公用电信设施
1、2016年4月7日至4月28日间，被告人金仙朝在苏州市区、张家港市等地，利用“伪基站”设备以手机短信息的方式，向周边手机用户发送广告信息，共计中断移动用户手机信号18302人/次。
2、2016年5月至6月间，被告人金仙朝、何卫飞经预谋，驾驶苏Ｅ×××××面包车，在苏州市区、张家港市等地，利用“伪基站”设备以手机短信息的方式，在车辆行驶过程中向周边手机用户发送广告信息，共计中断移动用户手机信号75107人/次。
被告人何卫飞归案后如实供述上述犯罪事实。
原审法院认定上述事实的证据有被告人金仙朝在原审庭审中的供述和辩解、被告人何卫飞的供述，证人刘某的证言，搜查笔录、扣押清单、照片，上海无委无线电检测实验室有限公司出具的检测报告，“伪基站”有害信息监测平台数据及光盘、车辆轨迹截图及光盘，中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司提供的基站异常数据光盘、情况说明，发破案经过、抓获经过，人口信息、刑事判决书、刑满释放证明书等。
二、出售非法制造的发票
2015年5月至2015年12月间，被告人金仙朝伙同刘某（另案处理），向王某1出售非法制造的发票10份，票面金额共计人民币4600000元。
原审法院认定上述事实的证据有证人刘某、王某1、王某2、董某、何卫飞、苗某的证言，苏州晶樱光电科技有限公司与张家港市西张建筑工程有限公司签订的合同及与王某1个人签订的合同，中国农业银行江苏省分行卡卡转账信息、银行账户交易流水、苗某农业银行帐户明细，苏州市相城区国家税务局提供的代开普通发票章印模，伪造的发票及财务凭证，苏州市国家税务局普通发票真伪鉴定书，搜查笔录、扣押清单、照片等。
三、持有伪造的发票
2016年6月14日，被告人金仙朝在张家港市杨舍镇华昌路547号顺丰快递内领取装有2558份伪造的空白的江苏省增值税普通发票包裹，后被民警当场查获。
原审法院认定上述事实的证据有证人王某3、刘某、何卫飞的证言，顺丰快递派件存根联复印件，搜查笔录、扣押清单、照片，现场笔录及照片，调取证据清单、视听资料制作说明书、光盘，苏州市国家税务局普通发票真伪鉴定书，物证发票，情况说明等。
原审法院认为，被告人金仙朝、何卫飞共同破坏公用电信设施，其行为均已构成破坏公用电信设施罪；被告人金仙朝伙同他人共同出售伪造的发票，其行为还构成出售非法制造的发票罪；被告人金仙朝明知是伪造的发票而持有，数量较大，其行为还构成持有伪造的发票罪。被告人金仙朝犯有数罪，应予数罪并罚。本案破坏公用电信设施犯罪属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人金仙朝、何卫飞均起主要作用，均系主犯；本案出售非法制造的发票犯罪属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人金仙朝起主要作用，系主犯。被告人金仙朝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人何卫飞归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，对被告人金仙朝依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二百零九条第二款、第二百一十条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，对被告人何卫飞依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以破坏公用电信设施罪判处被告人金仙朝有期徒刑三年八个月；以出售非法制造的发票罪判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；以持有伪造的发票罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。以破坏公用电信设施罪判处被告人何卫飞有期徒刑三年。暂存于张家港市公安局的作案工具宏基笔记本电脑2台、功率放大器2只、电瓶1只、太阳能送变器1只、天线2根、惠普笔记本电脑1台、华硕电脑1台、海蓉电脑1台、打印机2台、公章65枚、各类发票若干、户名为苗某的农业银行卡1张等物，予以没收。
上诉人金仙朝的上诉理由为其不构成破坏公用电信设施罪；其并不知道取的包裹中是假发票，不构成持有伪造的发票罪。
上诉人何卫飞的上诉理由为其发送短信期间手机可以正常运行，没有中断用户通信，不构成破坏公用电信设施罪。
江苏省苏州市人民检察院出庭检察员发表的检察意见为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于两上诉人认为不构成破坏公用电信设施罪的上诉理由，经查，我国《刑法》及《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定，非法使用“伪基站”设备，干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，应当以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。本案中，中国移动江苏有限公司苏州分公司出具的情况说明及关于伪基站影响手机用户统计方法的说明可以证实，手机在受到伪基站影响时，会与正常运营商网络断开连接，并在数秒内返回网络并记录伪基站代码，该种破坏行为对手机用户信号的中断和对电信运营安全的影响并不等同于两上诉人所理解的“发送短信期间手机仍可正常使用”，故中国移动苏州分公司基于上述统计方法，并在排除其他伪基站存在的前提下，得出两上诉人使用伪基站行为共中断移动用户手机信号的次数具有科学依据，应予采信。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金仙朝认为自己不清楚顺丰包裹内为假发票，不构成持有伪造的发票罪的上诉理由，经查，证人王某3的证言可以证实，上诉人金仙朝多次使用“陈某”的假名签收顺丰包裹，金仙朝的妻子刘某的证言证实三次看到包裹内系假发票，物证则证实从上诉人金仙朝家中搜查并扣押的空白江苏省增值税普通发票与包裹内一致，上述证据可以形成完整的证据链，足以证实上诉人金仙朝明知包裹内系假发票而持有。而上诉人金仙朝二审当庭称其不知道包裹内为何物，其系在物流人员要求下使用“陈某”签收的辩解与社会常理不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人金仙朝、何卫飞共同破坏公用电信设施，其行为均已构成破坏公用电信设施罪；上诉人金仙朝伙同他人共同出售伪造的发票，其行为还构成出售非法制造的发票罪；上诉人金仙朝明知是伪造的发票而持有，数量较大，其行为还构成持有伪造的发票罪。上诉人金仙朝犯有数罪，应予数罪并罚。在破坏公用电信设施犯罪共同犯罪中，上诉人金仙朝、何卫飞均起主要作用，均系主犯；在出售非法制造的发票犯罪共同犯罪中，上诉人金仙朝起主要作用，系主犯。上诉人金仙朝系累犯，应当从重处罚。上诉人何卫飞归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。江苏省苏州市人民检察院检察意见，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴继华
审判员 辛以春
审判员 徐 奕
二〇一七年十二月二十二日
书记员 戴 翼