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亿中制衣厂有限公司与惠州市乐生实业发展总公司南澳公司股东出资纠纷再审案
时间：2020年03月06日 来源： 作者： 浏览次数：2514 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再357号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：惠州市乐生实业发展总公司南澳公司。住所地：广东省南澳县海滨路原博物馆内。
法定代表人：陈木湖，该公司总经理。
委托代理人：李光勇，该公司职员。
委托代理人：陈健生，国信信扬律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：亿中制衣厂有限公司（YIKCHUNGGARMENTFACTORYLIMITED）。住所地：香港特别行政区九龙观塘鸿图道83号东瀛游广场23楼B室。
代表人：陈功，该公司董事。
委托代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
委托代理人：周泽鹏，广东广成律师事务所律师。
一审第三人：南澳亿湖厂房开发有限公司。住所地：广东省南澳县后宅镇海滨路原三管内。
法定代表人：陈增波，该公司董事长。
委托代理人：杨光成，广东国晖律师事务所律师。
一审第三人：汕头市澄海区第二建筑工程公司。住所地：广东省汕头市澄海区东里镇东河路。
法定代表人：邹海华，该公司总经理。
再审申请人惠州市乐生实业发展总公司南澳公司（以下简称乐生南澳公司）因与被申请人亿中制衣厂有限公司（以下简称亿中公司）以及一审第三人南澳亿湖厂房开发有限公司（以下简称亿湖公司）、汕头市澄海区第二建筑工程公司（以下简称澄海二建公司）股东出资纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第89号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月22日作出（2016）最高法民申403号民事裁定，提审本案。本院提审本案后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理，再审申请人乐生南澳公司的委托代理人李光勇、陈健生，被申请人亿中公司的代表人陈功及其委托代理人邵宇力、周泽鹏，一审第三人亿湖公司的委托代理人杨光成均到庭参加了诉讼，一审第三人澄海二建公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿中公司向广东省汕头市中级人民法院起诉，请求：1.确认乐生南澳公司对亿湖公司未履行出资义务；2.确认乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利；3.判令乐生南澳公司向亿中公司支付违约金106.64万港元（折合人民币863784元）。
一审法院查明：1992年10月24日，中共南澳县委宣传部（以下简称南澳县宣传部）与惠州市城市管理实业发展总公司（以下简称惠州城市管理公司）签订《合同书》，约定南澳县宣传部将南澳县海滨路原文博馆及四周所属土地约3400平方米的土地使用权转让给惠州城市管理公司，惠州城市管理公司以4800平方米的新建筑面积和人民币120万元的搬迁费补偿给南澳县宣传部。
1992年12月15日，南澳县宣传部与惠州市乐生实业发展总公司（以下简称乐生公司）签订《合同书》，约定南澳县宣传部提供原南澳县文化、博物馆馆址一片土地供乐生公司作为开发发展之用，乐生公司在南澳县盐埕路征用土地3.325亩，并无偿划出建筑面积4800平方米的楼房供南澳县宣传部使用。
1993年11月11日，南澳县宣传部与惠州城市管理公司陈木湖签订《补充合同书》，约定4800平方米的新建筑面积由惠州城市管理公司在南澳县盐埕路南澳县宣传部征用土地中建筑偿还，其建筑用地在原2亩的基础上，由南澳县宣传部再划给惠州城市管理公司1.3亩土地。惠州城市管理公司必须补偿南澳县宣传部人民币68万元。原来“三馆”用地归惠州城市管理公司所有。《补充合同书》由陈木湖签名，没有加盖惠州城市管理公司印章。
1993年11月29日，亿中公司、乐生南澳公司、澄海二建公司签订《关于合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”协议书》，约定三方合资成立亿湖公司。
1993年12月3日，南澳县宣传部向南澳县国土局出具《证明》，证明南澳县宣传部与亿湖公司合作开发南澳县海滨路原文博馆土地和原盐埕路北侧土地，海滨路原文博馆土地使用权需转移给亿湖公司，请南澳县国土局给予办理有关土地使用权转移手续。
1993年12月4日，南澳县宣传部与南澳县国土局、南澳县国有资产管理办公室现场办公，同意将南澳县海滨路原文博馆土地使用权转移给亿湖公司。
1993年12月17日，南澳县国有资产管理办公室出具证明：兹有乐生南澳公司土地9.3亩，估价人民币1069.5万元，同意该土地参与合作经营亿湖公司。
1993年12月25日，亿中公司、乐生南澳公司、澄海二建公司签订《合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同》，约定亿湖公司的注册资本为3100万港元，其中乐生南澳公司提供9.3亩土地使用权（南澳县后宅镇海滨路5.95亩、盐埕路3.325亩），折价1333万港元，占43%；亿中公司投入资金1240万港元，占40%；澄海二建公司投入资金527万港元，占17%及负责全部工程基建任务；乐生南澳公司应于领取工商营业执照之日起一个月内交付9.3亩土地使用权；亿中公司应在三个月内投入第一期资金500万港元；澄海二建公司投入资金200万港元，其余款项在一年内投完。合同第三十九条同时约定，三方任何一方未按本合同第五章的规定依期按数提交出资额时，从逾期一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应交出资额百分之三的违约金给守约方；如逾期三个月仍未提交，除累计缴付应交出资额百分之八的违约金外，守约方有权按本合同第三十八条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。合同还对三方的其他权利义务作出了约定。
同日，三方制定了《南澳亿湖厂房开发有限公司章程》。
1993年12月27日，广东省南澳县对外经济工作委员会以南外经字（1993）第225号文件批复同意三方合资成立亿湖公司。
1994年1月11日，亿湖公司取得南澳县海滨路原文博馆土地使用权，国有土地使用证号为南府国用字（1994）第05230800101号，面积3769平方米（折合5.65亩）。
1994年4月11日，亿湖公司领取企业法人营业执照，公司类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），经营范围是厂房及其生活配套设施的开发、建设、出售、出租，法定代表人为陈亿敬；董事会成员包括，陈亿敬（港方）任董事长，陈木湖（中方）、魏继有（中方）任副董事长，陈万瑞（港方）、陈友通（中方）为董事；陈木湖任总经理，陈万瑞、陈友通任副总经理。
亿湖公司成立后，公司的日常经营管理由陈木湖负责。
1994年12月20日，惠州城市管理公司与亿湖公司签订《南澳江海商住大厦权益转让协议书》，将其与南澳县宣传部签订的《合同书》、《补充合同书》项下的权利义务转让给亿湖公司，同时约定，惠州城市管理公司在该项目前期投资的人民币185万元及利息人民币428000元，合计人民币2278000元，协议签订时由亿湖公司付给惠州城市管理公司人民币185万元，余款在二年内付清。
1994年12月30日，惠州城市管理公司开具《收款凭证》，记载收到亿湖公司交来地皮款现金人民币185万元。
1995年3月31日，亿湖公司记账凭证记载，乐生南澳公司交付5.65亩土地使用权，按实收资本人民币8098333元入账，并附有亿湖公司出具的收到乐生南澳公司人民币8098333元的《收款收据》。
1996年6月28日，受亿湖公司委托，广东省南澳县审计师事务所（以下简称南澳县审计师事务所）出具南审所外验字（96）第14号《验资报告》，载明，经验证，亿湖公司截止1995年12月31日投入注册资本如下：一、乐生南澳公司已交付海滨路北侧5.65亩土地使用权，根据合同规定（乐生南澳公司应提供9.3亩土地使用权，折价1333万港元）折8098333港元，同时，经董事会讨论决定5.65亩土地使用权折合人民币8098333元，占应缴注册资本1333万港元的60.74%。二、亿中公司已汇入310万港元，折合人民币3415620元，占应缴注册资本1240万港元的25%。三、澄海二建公司负责全部工程基建任务，并以工款527万港元作为投入注册资本，因工程未竣工，故尚未转入。
1999年10月19日，亿湖公司与南澳县宣传部办理文化大楼移交手续，将亿湖公司施工建设的位于南澳县盐埕路首期建筑面积3300平方米的文化大楼交付南澳县宣传部使用和管理。
2011年1月18日，乐生南澳公司授权李光勇为特别代表，全权行使乐生南澳公司在亿湖公司拥有的股东权利，并履行相应的股东义务。
2011年6月4日，李光勇将亿湖公司的印章、营业执照、财务账册及相关文件移交亿中公司指派的董事陈功，亿湖公司的日常经营管理由陈功负责。
2012年3月30日，亿湖公司召开董事会议，对乐生南澳公司在亿湖公司的股东权利作出限制，亿中公司、澄海二建公司的代表陈增波、陈功、黄俊波参加会议并在会议纪要上签名。会议结束后，亿湖公司书面通知乐生南澳公司，主要内容是：因乐生南澳公司未履行出资义务，乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。
2012年4月9日，南澳县人民政府作出南府办函[2012]139号《关于解决文化大楼历史遗留问题的批复》，同意南澳县宣传部就原合同的有关条款与亿湖公司进行协商，彻底解决文化大楼的遗留问题。
2012年4月28日，南澳县宣传部与亿湖公司签订《合同书》，主要内容为：南澳县宣传部同意亿湖公司欠南澳县宣传部的1500平方米建筑体以现金的方式偿还南澳县宣传部，偿还造价为每平方米人民币1200元，总造价人民币180万元。亿湖公司负责偿还征地费用欠缴部分人民币50万元及原欠南澳县宣传部30%的搬迁费用人民币36万元。南澳县宣传部同意在亿湖公司交付完搬迁费的30天内完成对原文博馆的搬迁，并交付亿湖公司使用。
同日，亿中公司以乐生南澳公司未履行对亿湖公司的出资义务为由，提起本案诉讼。
2012年5月2日、5月14日，亿湖公司按照约定向南澳县宣传部支付了上述款项，彻底解决了文化大楼的历史遗留问题。南澳县宣传部依约将南澳县海滨路原文博馆土地交付亿湖公司使用。
另查明：1994年7月26日至1995年8月7日期间，亿中公司向亿湖公司共投资310万港元；1994年6月15日至1999年3月8日期间，亿中公司向亿湖公司共投入人民币3476088元；2011年6月1日至2012年5月31日期间，亿中公司向亿湖公司共投入人民币7672026元。
乐生南澳公司成立于1993年12月14日，系乐生公司在南澳县成立的子公司，法定代表人为陈木湖，经营范围为房产开发，2005年2月7日被南澳县工商行政管理局吊销营业执照。
乐生公司成立于1993年7月30日，2008年8月15日被惠州市惠城区工商行政管理局吊销营业执照。
澄海二建公司原名称为澄海县第二建筑工程公司，1995年3月15日更名为澄海市第二建筑工程公司，2004年5月24日变更为现名称。
一审法院认为：本案系涉港股东出资纠纷。由于本案是因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同发生纠纷提起的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十六条的规定，属内地法院管辖。由于本案被告乐生南澳公司的住所地在广东省汕头市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条和广东省高级人民法院粤高法[2004]212号《关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知》第六条的规定，该院对本案享有管辖权。根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条的规定，本案涉港股东出资纠纷应适用内地法律。
本案争议的焦点是，乐生南澳公司是否依照约定履行了对亿湖公司的出资义务。该争议焦点是解决乐生南澳公司是否享有亿湖公司的股东权利以及乐生南澳公司是否应对亿中公司承担没有出资的违约责任这两个问题的基础。
关于乐生南澳公司是否依照约定履行了对亿湖公司的出资义务的问题。亿中公司、乐生南澳公司和澄海二建公司签订的《合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同》依法成立，合法有效，三方均应按照约定全面履行自己的义务。三方当事人为设立亿湖公司所制定的《南澳亿湖厂房开发有限公司章程》对亿湖公司、亿中公司、乐生南澳公司和澄海二建公司均具有约束力。现当事人对乐生南澳公司是否履行了出资义务发生争议，以致本案纠纷。本案中，亿中公司主张南澳县海滨路5.65亩土地使用权是基于亿湖公司与惠州城市管理公司的权益转让协议受让取得的，相关对价均由亿湖公司支付，乐生南澳公司实际上并没有依照约定履行对亿湖公司的出资义务。为此，亿中公司提供了1992年10月24日南澳县宣传部与惠州城市管理公司签订的《合同书》和1993年11月11日南澳县宣传部与惠州城市管理公司陈木湖签订的《补充合同书》，证明海滨路5.65亩土地使用权的权利来源；提供了1994年12月20日惠州城市管理公司与亿湖公司签订的《南澳江海商住大厦权益转让协议书》，证明亿湖公司是通过受让惠州城市管理公司的权益而取得上述土地使用权的；提供了1994年12月30日惠州城市管理公司开具的《收款凭证》，证明亿湖公司依约支付惠州城市管理公司地皮款现金人民币185万元；提供了1999年10月19日亿湖公司与南澳县宣传部签署的《文化大楼移交手续》，证明亿湖公司依约施工建设并交付建筑面积3300平方米的文化大楼给南澳县宣传部；提供了南府办函[2012]139号《关于解决文化大楼历史遗留问题的批复》、亿湖公司与南澳县宣传部于2012年4月28日签订的《合同书》及广东省行政事业单位资金往来结算票据等证据，证明亿湖公司积极履行合同义务，彻底解决文化大楼历史遗留问题，实现对海滨路5.65亩土地使用权的全面使用和管理。上述证据构成完整的证据链，且均系直接证据，证明亿湖公司取得南澳县海滨路5.65亩土地使用权系由亿湖公司而非乐生南澳公司支付了对价。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十一条关于“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，乐生南澳公司应对其提出的南澳县海滨路5.65亩土地使用权确权到亿湖公司名下是基于乐生南澳公司的出资行为而取得的主张承担举证责任。乐生南澳公司的主张依据不足，理由如下：第一，乐生南澳公司以南澳县国有资产管理办公室于1993年12月17日出具的《证明》和亿湖公司提交工商行政管理局办理工商登记的《南澳县外商投资企业登记初审表》，证明亿湖公司在登记设立过程中，南澳县国有资产管理办公室批准乐生南澳公司以土地使用权折价入股，乐生南澳公司依照章程的规定投入土地使用权。另外，乐生南澳公司以向南澳县国土局调取的档案资料，证明南澳县国土局在办理土地使用权确权手续时所依据的文件主要是1992年12月15日南澳县宣传部与乐生公司签订的《合同书》和1993年12月3日南澳县宣传部向南澳县国土局出具的《证明》。但从上述证据材料看，南澳县国土局同意办理南澳县海滨路5.65亩土地使用权转移手续并确权到亿湖公司名下主要是依据南澳县宣传部向南澳县国土局出具的《证明》，而南澳县宣传部向南澳县国土局证明的是其与亿湖公司存在合作开发关系，并不是与乐生南澳公司存在合作开发关系。1993年12月4日，南澳县宣传部与南澳县国土局、南澳县国有资产管理办公室现场办公，同意将南澳县宣传部位于南澳县海滨路原文博馆5.65亩土地使用权转移给亿湖公司，亿湖公司取得的是海滨路5.65亩土地使用权。但南澳县国有资产管理办公室之后又于1993年12月17日出具《证明》，证明乐生南澳公司有土地9.3亩，该《证明》内容与事实不符，故南澳县国有资产管理办公室出具的《证明》不具有证明力。至于南澳县宣传部与乐生公司于1992年12月15日签订的《合同书》，乐生南澳公司并没有证据证明该合同实际履行，也没有证据证明乐生公司将其权益转让给乐生南澳公司。因此，从亿湖公司登记设立及南澳县海滨路5.65亩土地使用权确权过程可以看出，亿湖公司在成立之前取得该片土地的使用权并不是基于乐生南澳公司对亿湖公司的出资。第二，从1992年10月24日南澳县宣传部与惠州城市管理公司签订的《合同书》、1993年11月11日南澳县宣传部与惠州城市管理公司陈木湖签订的《补充合同书》以及《南澳江海商住大厦权益转让协议书》的内容可以看出，亿湖公司拥有的南澳县海滨路5.65亩土地使用权系南澳县宣传部位于南澳县海滨路原文博馆用地。亿湖公司取得该宗土地使用权应支付的对价包括三部分，一是支付惠州城市管理公司人民币185万元及利息人民币428000元；二是在南澳县盐埕路土地上新建建筑面积4800平方米的房产交付南澳县宣传部使用和管理；三是支付南澳县宣传部搬迁费等费用。在南澳县盐埕路土地上新建建筑面积4800平方米这部分，亿湖公司已于1999年10月19日将首期建筑面积3300平方米的文化大楼交付南澳县宣传部使用和管理。对于欠建的建筑面积1500平方米，亿湖公司也于2012年5月通过偿还南澳县宣传部现金人民币180万元的方式予以解决，同时也向南澳县宣传部支付了搬迁费等费用。上述第二、三部分对价由亿湖公司承担的事实，本案各方当事人均无异议。从这一点也印证亿湖公司取得南澳县海滨路5.65亩土地使用权并不是基于乐生南澳公司对亿湖公司的出资。乐生南澳公司抗辩提出，亿湖公司付还惠州城市管理公司的人民币185万元实际上是乐生南澳公司支付的，惠州城市管理公司是根据乐生南澳公司的要求出具收到亿湖公司地皮款人民币185万元的《收款凭证》。对此，乐生南澳公司提供的主要证据是惠州城市管理公司于2012年4月16日出具的《确认书》。但《确认书》中相关内容并没有证据予以佐证，且从《确认书》的内容看，相关转让款是由陈木湖在《南澳江海商住大厦权益转让协议书》签署前交付惠州城市管理公司的，而协议签署的时间是1994年12月20日，当时陈木湖既是乐生南澳公司的法定代表人，也是亿湖公司的副董事长、总经理，故不能将陈木湖的身份与乐生南澳公司混同。惠州城市管理公司作出的该《确认书》，无法否定其自身于1994年12月30日出具的《收款凭证》，其内容也无法推翻惠州城市管理公司于1994年12月30日收到亿湖公司地皮款人民币185万元的事实。因此，乐生南澳公司主张付还惠州城市管理公司的地皮款人民币185万元是其支付的，依据不足，不予采纳。第三，虽然在亿湖公司成立之后，南澳县审计师事务所依据亿湖公司的董事会决议、1995年3月31日《记账凭证》和《收款收据》作出了《验资报告》，认为截止1995年12月31日，乐生南澳公司已向亿湖公司交付南澳县海滨路5.65亩土地使用权，但从查明的事实看，在1995年12月31日前，乐生南澳公司既没有拥有该土地使用权，也没有支付取得该土地使用权应支付的对价，而亿湖公司直至2012年5月才从南澳县宣传部实际取得该土地的控制权。因此，亿湖公司的董事会决议、1995年3月31日《记账凭证》和《收款收据》与事实不符，据此作出的《验资报告》对本案待证事实不具有证明力。综上，乐生南澳公司既没有提供证据证明在设立亿湖公司时其拥有南澳县后宅镇海滨路和盐埕路9.3亩土地使用权，也没有提供证据证明在海滨路5.65亩土地使用权确权到亿湖公司名下之前其已经取得土地使用权。乐生南澳公司提交的证据，既无法证明亿湖公司取得海滨路5.65亩土地使用权是基于乐生南澳公司对亿湖公司的出资，也无法证明其向惠州城市管理公司支付了地皮款人民币185万元。乐生南澳公司关于其已履行了大部分出资义务的抗辨，证据不足，理由不成立，不予采纳。亿中公司起诉请求法院确认乐生南澳公司没有履行出资义务，证据充分，事实清楚，予以支持。
关于乐生南澳公司在亿湖公司中的股东权利是否应受限制的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十六条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。亿湖公司于2012年3月30日召开会议，股东亿中公司、澄海二建公司均有代表参加，会议作出了关于限制乐生南澳公司股东权益的决议，有事实依据和法律依据，应为有效。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。可见，享有股东权利的前提是承担股东义务，利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利是与出资义务相对应的，上述股东权利应按实缴的出资比例来行使。本案中，乐生南澳公司没有履行出资义务的事实清楚，其股东权利的行使应当受到限制。因此，乐生南澳公司抗辩提出亿湖公司作出限权通知的程序和内容违法，理由不成立，不予采纳。亿中公司请求法院确认乐生南澳公司对亿湖公司不享有股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，合理合法，予以支持。
关于乐生南澳公司是否应对亿中公司承担没有对亿湖公司出资的违约责任的问题。亿中公司要求乐生南澳公司对其承担没有对亿湖公司出资的违约责任，该责任系违反合资合同中关于股东出资的约定所应承担的违约责任。按照《合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同》第三十九条的约定，三方任何一方未按合同第五章的规定依期按数提交出资额时，从逾期一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应交出资额百分之三的违约金给守约方；如逾期三个月仍未提交，除累计缴付应交出资额百分之八的违约金外，守约方有权按合同第三十八条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。而根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见，无论是按照合资合同的约定还是公司法的规定，没有依照约定履行出资义务的股东应当向守约方即已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，乐生南澳公司没有依照约定履行出资义务的事实清楚，其是否应对亿中公司承担没有出资的违约责任，关键看亿中公司本身是否严格按照合资合同的约定按期足额缴纳了出资。按照合资合同的约定，亿中公司应投入资金1240万港元，于领取工商营业执照之日起三个月内投入第一期资金500万港元，其余款项在一年内投完。亿湖公司领取企业法人营业执照的时间是1994年4月11日，则亿中公司应于1994年7月11日前投入第一期资金500万港元，其余款项在1995年4月11日前投完。根据查明的事实及亿中公司的主张可以看出，亿中公司并没有完全按照合同约定投入资金。因此，亿中公司本身非守约方，无权要求乐生南澳公司对其承担没有出资的违约责任。乐生南澳公司抗辩提出亿中公司无权主张违约金的意见，理由成立，予以采纳。亿中公司请求判令乐生南澳公司向其支付违约金106.64万港元，理由不成立，予以驳回。
综上所述，南澳县海滨路5.65亩土地使用权系亿湖公司支付对价取得的，乐生南澳公司没有履行出资义务，其股东权利应受限制。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条的规定，判决：一、确认乐生南澳公司未履行向亿湖公司出资的义务；二、确认乐生南澳公司不享有亿湖公司的股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利；三、驳回亿中公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币12437.84元，由亿中公司负担人民币12237.84元，由乐生南澳公司负担人民币200元。
乐生南澳公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回亿中公司的全部诉讼请求。
广东省高级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：乐生南澳公司二审庭审时提供一份惠州城市管理公司于2013年6月5日出具的《情况说明》以及三份惠州城市管理公司向南澳县宣传部支付的项目前期投资款单据，证明惠州城市管理公司之前陈述事实的真实性。亿中公司当庭表示不予质证。
二审法院认为：本案原告亿中公司是在香港特别行政区注册成立的有限责任公司，亿中公司因乐生南澳公司未足额向合资公司出资而产生纠纷，故本案属涉港股东出资纠纷。当事人各方对一审法院行使管辖权和以我国内地法律作为处理双方实体争议的准据法均没有提出异议，对此予以确认。
根据乐生南澳公司的上诉以及亿中公司、澄海二建公司的答辩意见，归纳本案双方的争议焦点为：一、乐生南澳公司有无履行对合资公司亿湖公司的出资义务；二、在乐生南澳公司未履行出资义务的情形下，能否限制乐生南澳公司行使股东权利。
（一）关于乐生南澳公司是否履行了对合资公司亿湖公司出资义务的问题。1993年11月29日，亿中公司、乐生南澳公司、澄海二建公司签订《关于合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”协议书》。1993年12月25日，各方又协商签订《合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同》。该合资行为于1993年12月27日获得南澳县对外经济工作委员会审批同意，亿湖公司于1994年4月1日取得企业法人营业执照。亿中公司、乐生南澳公司、澄海二建公司合资成立亿湖公司的行为已取得行政主管部门批准，因此各方为成立亿湖公司而签订的合同及章程应认定有效。依据《合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同》及《章程》约定，乐生南澳公司应向合资公司亿湖公司提供9.3亩土地使用权，折价1333万港元。亿湖公司于1994年1月11日取得本案讼争土地3769平方米（折5.65亩）土地使用权，亿中公司主张亿湖公司取得土地使用权的行为系通过受让惠州城市管理公司权益、支付合同对价而取得。乐生南澳公司则认为亿湖公司取得土地使用权系其出资行为。经查，涉讼土地原属南澳县宣传部所有，南澳县宣传部在1992年10月24日和1993年11月11日将该土地使用权转让给惠州城市管理公司，惠州城市管理公司于1994年12月20日将与南澳县宣传部签订的《合同书》、《补充合同书》项下的全部权利义务转让给亿湖公司。亿湖公司为此向惠州城市管理公司支付人民币185万元，为南澳县宣传部建设3300平方米文化大楼并交付给南澳县宣传部管理使用，还支付南澳县宣传部建筑物补偿款人民币180万元和搬迁费、欠缴征地款人民币86万元。上述事实说明亿湖公司取得讼争土地使用权具有合同及履行依据，同时南澳县宣传部也确认亿湖公司取得土地使用权的行为，并请求南澳县国土局为亿湖公司办理土地使用权转移手续，南澳县宣传部就未交付的建筑物补偿事宜也是与亿湖公司协商签订合同的。故此，亿湖公司是通过上述转让行为而从南澳县宣传部、惠州城市管理公司获得讼争土地使用权。乐生南澳公司上诉认为亿湖公司取得讼争土地使用权是依照乐生公司、陈木湖的指定而成为土地使用权人。对此分析如下：首先，陈木湖在土地使用权流转过程中，没有通过合同取得讼争土地使用权。虽然1993年11月11日《补充合同书》上惠州城市管理公司没有加盖公章，合同的乙方为惠州城市管理公司陈木湖，但合同前端已注明该合同是为落实1992年10月24日的合同而达成的补充合同条款，而非惠州城市管理公司将土地权益转让给陈木湖。其次，1992年12月15日，南澳县宣传部又与乐生公司就该讼争土地使用权签订《合同书》，乐生南澳公司虽为乐生公司在南澳设立的开发南澳县房地产的公司，但乐生公司、乐生南澳公司、陈木湖在法律上均为各自独立的民事主体，故乐生南澳公司上诉认为其获得讼争土地的使用权和开发权缺乏事实和法律依据。第三，乐生南澳公司认为南澳县宣传部出具《证明》是履行与乐生公司和陈木湖之间的合作关系的行为缺乏证据证明。虽然亿湖公司在领取企业法人营业执照之前即取得讼争土地使用权，该行为存在不规范之处，但不能因此得出亿湖公司取得土地使用权是因乐生公司或陈木湖的指令行为。第四，惠州城市管理公司于2012年4月16日出具的《确认书》所确认的惠州城市管理公司将有关讼争土地权益转让给陈木湖，按陈木湖要求与亿湖公司签订转让协议书的事实，和惠州城市管理公司与乐生公司签订《合同书》的事实相矛盾，且与惠州城市管理公司出具收到亿湖公司土地转让款185万元的事实相矛盾。因此，该证据不能充分证明亿湖公司取得土地使用权来源于陈木湖个人。第五，本案讼争土地使用权原使用权人为南澳县宣传部，依据合同，取得讼争土地使用权同时应向南澳县宣传部履行交付4800平方米的新建建筑物和支付搬迁费的义务，该义务由亿湖公司履行完毕。乐生南澳公司如认为该讼争土地使用权应作为自己的出资，依据公司法的规定，乐生南澳公司应提供无瑕疵的土地使用权给合资公司，但本案合资公司在取得土地使用权的过程中，乐生南澳公司并未付出过相应对价。相反，是合资公司履行了支付合同对价的义务，乐生南澳公司违反了相关合资合同和章程的约定。乐生南澳公司还上诉认为亿湖公司没有足够现金支付土地使用权益转让款。惠州城市管理公司向亿湖公司出具《收款凭证》，证明已收取亿湖公司转让款现金185万元。惠州城市管理公司确认收到款项，亿湖公司没有能力支付款项不能推断出该款项是由乐生南澳公司支付。陈木湖认为该款是由其个人支付，但是没有提供相应的证据证明。在没有相反证据推翻该《收款凭证》的情况下，一审法院未支持乐生南澳公司提出的司法审计和传讯证人申请并不违反法律规定。乐生南澳公司以此理由认为亿湖公司不是通过转让关系取得土地使用权缺乏事实和法律依据，不予支持。在无其他证据佐证的情况下，仅凭乐生南澳公司提供的南澳县审计师事务所在1996年6月28日出具的《验资报告》和1993年12月17日南澳县国有资产管理办公室出具的《证明》，尚不足以认定亿湖公司所取得的讼争土地使用权为乐生南澳公司对亿湖公司的出资，且《验资报告》、《证明》的内容与亿湖公司取得讼争土地使用权的证据相矛盾，故乐生南澳公司提供的证据尚不足以充分证明乐生南澳公司已按合资合同约定履行了出资义务。乐生南澳公司上诉认为已按合同约定履行出资义务缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决对此认定准确，应予维持。
（二）关于乐生南澳公司在未履行出资义务的情形下，股东能否限制乐生南澳公司行使股东权利的问题。依据《中华人民共和国公司法》的规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东按照实缴的出资比例分取红利、认缴新增资本、行使表决权。因此，股东行使权利的前提条件是已按合同约定履行出资义务，而出资义务是股东最基本、最重要的义务，是股东的法定义务，同时也是股东之间以及股东和公司之间的一种约定义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》规定，对未履行出资义务的股东可以限制其行使利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权。本案中，经查证，乐生南澳公司未履行合资合同约定的出资义务，同时也违反了股东之间的约定，亿中公司请求限制其与出资义务相对应的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权，应予支持。乐生南澳公司上诉认为其股东权益不应受到限制的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决对此认定恰当，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。乐生南澳公司的上诉理由不能成立，予以驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12437.84元，由乐生南澳公司负担。
乐生南澳公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定乐生南澳公司未履行出资义务错误。乐生南澳公司举出的证据材料，包括1992年10月24日南澳县宣传部与惠州城市管理公司签订的《合同书》、1992年12月15日南澳县宣传部与乐生公司签订的《合同书》、1993年3月28日《亿湖公司董事会决议》、1993年11月10日惠州城市管理公司出具的《证明》、1993年11月11日南澳县宣传部与陈木湖签订的《补充合同书》、1993年12月17日南澳县国有资产管理办公室出具的《证明》、1993年12月27日南澳县对外经济工作委员会《关于中外合资企业“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同、章程的批复》、1994年1月11日亿湖公司取得的《土地使用权证》、1994年3月26日《外商投资企业批准证书》以及1996年6月28日南澳县审计师事务所出具的关于亿湖公司的《验资报告》等，能够相互印证，形成证据锁链，足以证明乐生南澳公司提供了土地使用权，完成了合资合同约定的股东出资义务。亿湖公司取得5.65亩土地使用权是在其取得营业执照前，交付4800平方米建筑物和搬迁费是在亿湖公司取得土地使用权十多年后，由于亿湖公司股东之间产生矛盾，才由亿湖公司交付，但不能由此得出土地使用权不是通过乐生南澳公司取得的结论。乐生南澳公司提供了土地使用权就是履行了出资义务，一、二审判决均以土地使用权的对价并非由乐生南澳公司支付为由否定乐生南澳公司履行了出资义务，不符合《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第四条的规定，即“外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持”。（二）有新证据证明亿中公司限制乐生南澳公司股东权利的请求是无效的。亿中公司限制乐生南澳公司股东权利的依据是亿湖公司2012年3月30日和同年4月26日的董事会决议，其中4月26日董事会决议内容即为限制乐生南澳公司的股东权利，但广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第49号民事判决已认定上述两次董事会决议内容因未达到亿湖公司章程规定的表决通过比例而无效，因此亿中公司在本案中要求限制乐生南澳公司股东权利的诉讼请求不应得到支持。综上，请求撤销一、二审判决，改判驳回亿中公司的全部诉讼请求。
被申请人亿中公司答辩称：（一）乐生南澳公司没有履行对合资公司的出资义务。依据合资合同，乐生南澳公司的出资义务是提供9.3亩土地使用权，但合资公司取得的5.65亩土地使用权是通过支付对价的方式从第三方受让取得，乐生南澳公司自始至终都没有取得过土地使用权或支付相关费用。（二）乐生南澳公司已于2005年2月7日被吊销营业执照，在长达二十年的时间内始终没有补缴出资，实际上也不可能再履行出资义务，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条的规定，其股东权利依法应当受到限制。综上，乐生南澳公司申请再审的理由不能成立，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一审第三人亿湖公司陈述意见称：本案所涉土地使用权是在亿中公司再次注资亿湖公司建楼、纳税、还款共计两千多万元后才于2013年实际取得并进行有效掌控、开发利用的，此前始终是由政府掌控。乐生南澳公司未能提供证据证明其已经履行了出资义务，其已于2005年2月7日被吊销营业执照。一、二审法院认定乐生南澳公司未履行出资义务、不享有亿湖公司的股东权益是正确的，应当驳回乐生南澳公司的再审请求。
一审第三人澄海二建公司未陈述意见。
各方当事人对一、二审判决查明事实部分没有异议，本院予以确认。
本院另查明，《南澳亿湖厂房开发有限公司章程》第二十五条规定：“出席董事会会议的法定人数不得少于全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。”
本院认为：本案系涉港股东出资纠纷案件，各方当事人对适用内地法律审理本案并无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：（一）乐生南澳公司是否履行了出资义务；（二）乐生南澳公司是否应被限制相应的股东权利。
（一）关于乐生南澳公司是否履行了出资义务的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，亿中公司认为乐生南澳公司未履行出资义务，并举出了亿湖公司实际支付土地使用权对价的证据，在此情况下，乐生南澳公司应就其已履行出资义务承担举证责任，否则即应当承担不利的法律后果。乐生南澳公司在本案中提交的证明已经履行出资义务的证据包括：1992年10月24日南澳县宣传部与惠州城市管理公司签订的《合同书》、1992年12月15日南澳县宣传部与乐生公司签订的《合同书》、1993年3月28日《亿湖公司董事会决议》、1993年11月10日惠州城市管理公司出具的《证明》、1993年11月11日南澳县宣传部与陈木湖签订的《补充合同书》、1993年12月17日南澳县国有资产管理办公室出具的《证明》、1993年12月27日南澳县对外经济工作委员会《关于中外合资企业“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同、章程的批复》、1994年1月11日亿湖公司取得的《土地使用权证》、1994年3月26日《外商投资企业批准证书》、1996年6月28日南澳县审计师事务所出具的《验资报告》、2012年4月16日和2013年6月5日惠州城市管理公司出具的《确认书》和《情况说明》等。
根据查明的事实，乐生南澳公司、亿中公司与澄海二建公司于1993年12月25日签订的《合资成立“南澳亿湖厂房开发有限公司”合同》约定，乐生南澳公司的出资义务是提供9.3亩土地使用权，折价1333万港元，占43%，并应于合资公司领取营业执照之日起一个月内交付。三方于同日签署的《南澳亿湖厂房开发有限公司章程》对乐生南澳公司的出资义务亦有相同规定。1993年12月27日，南澳县对外经济工作委员会对上述合资合同、章程予以批准。可见，乐生南澳公司的出资义务是以土地使用权作为出资方式，而非以资金作为出资方式。
根据查明的事实，1994年1月11日，合资企业亿湖公司取得了南澳县海滨路原文博馆3769平方米的土地使用权，国有土地使用证号为南府国用字（1994）第05230800101号，即本案所涉5.65亩土地使用权。1994年4月11日，亿湖公司领取企业法人营业执照。虽然亿湖公司取得本案所涉5.65亩土地的《土地使用权证》时间早于亿湖公司取得营业执照的时间，但该5.65亩土地就是南澳县宣传部先后于1992年10月24日、1992年12月15日、1993年11月11日分别与惠州城市管理公司、乐生公司、陈木湖签订的合同中涉及的土地。惠州城市管理公司、乐生公司与乐生南澳公司均是陈木湖实际控制的公司，亿湖公司设立之初亦是由陈木湖负责日常经营管理。再审庭审中，亿中公司、亿湖公司均认可陈木湖通过“运作”将5.65亩土地使用权办理在亿湖公司名下的事实。1993年12月17日，南澳县国有资产管理办公室曾出具证明，同意乐生南澳公司以9.3亩土地使用权参与合资经营亿湖公司。1996年6月28日，合资企业亿湖公司委托南澳县审计师事务所出具的南审所外验字（96）第14号《验资报告》载明，截止1995年12月31日，乐生南澳公司“已交付海滨路北侧5.65亩土地使用权，根据合同规定（乐生南澳公司应提供9.3亩土地使用权，折价1333万港元）折8098333港元，同时，经董事会讨论决定5.65亩土地使用权折合人民币8098333元，占应认缴注册资本1333万港元的60.74%”。在本案诉讼发生之前，合资各方对此均未曾提出异议。在当时的情况下，乐生南澳公司的法定代表人陈木湖的一系列民事行为并不规范，为之后合资企业实际控制人变更后引发股东之间的纠纷埋下了伏笔，但如果以此为由认为乐生南澳公司并未履行任何出资义务，则陈木湖长期担任合资公司总经理并主持合资公司日常经营管理工作有悖常理。因此，应当认定乐生南澳公司履行了部分出资义务。由于乐生南澳公司的出资义务是提供9.3亩土地使用权，而其仅提供了5.65亩土地使用权，因此，乐生南澳公司并未完全履行出资义务。
由于5.65亩土地使用权系从南澳县宣传部取得，根据相关协议的约定，应当向南澳县宣传部支付相应的对价，包括4800平方米新建楼房、120万元搬迁费、68万元补偿费等。根据查明的事实，该对价是由亿湖公司实际履行，包括向南澳县宣传部交付3300平方米新建楼房、向惠州城市管理公司支付185万元、向南澳县宣传部支付180万元（此款项系根据2012年4月28日南澳县宣传部与亿湖公司签订的合同将未能交付的1500平方米新建房产折合而成）、欠缴的征地费用50万元及欠付的搬迁费36万元等。也就是说，本应由乐生南澳公司向南澳县宣传部支付的对价，实际系由亿湖公司代为履行，由此形成亿湖公司对乐生南澳公司相应的债权。对此，乐生南澳公司应予偿还，亿湖公司可另寻途径解决。
亿中公司、亿湖公司认为，亿湖公司通过支付185万元对价，直接从惠州城市管理公司受让取得5.65亩土地使用权，该观点不能成立，因为根据当时有效的1987年12月30日国务院批准、1988年1月1日原对外经济贸易部、国家工商行政管理局联合发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第五条的规定，“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效”。根据该规定，如乐生南澳公司未履行出资义务，亿湖公司将自动解散，不可能继续经营并从第三方受让取得土地使用权。此外，不能将亿湖公司代为支付对价的行为等同于亿湖公司履行股东出资义务的行为，因为亿湖公司恰恰是股东之间合资成立的目标公司，并非合资公司的股东。一、二审法院混淆了股东履行出资义务的行为和因履行出资义务而对外支付对价的行为，仅以亿湖公司获得5.65亩土地使用权的对价实际系由亿湖公司支付为由，认定乐生南澳公司未履行出资义务，认定事实错误，应予纠正。
（二）关于乐生南澳公司应否被限制股东权利的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”根据该规定，限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，应当同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。
首先，如前所述，乐生南澳公司并非未履行出资义务，而是未全面履行出资义务。
其次，亿湖公司的章程中并未明确规定未全面履行出资义务的股东将被限制股东权利。
第三，由于我国外商投资企业法的立法早于公司法立法，《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例关于合资企业的治理结构中没有股东会的规定，股东会的相应职责实际是由董事会行使。根据亿湖公司章程第二十五条的规定，出席董事会会议的法定人数不得少于全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。亿湖公司共有5名董事，而亿湖公司于2012年3月30日召开的关于限制乐生南澳公司股东权利的董事会仅有3名董事参加，显然不满足合资企业章程规定的条件，故当次董事会决议无效。已经生效的广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第49号民事判决亦认为，2012年3月30日亿湖公司董事会决议因未达到亿湖公司章程规定的通过比例而无效。
因此，亿中公司、亿湖公司根据亿湖公司董事会决议，请求限制乐生南澳公司相应的股东权利，不能得到支持。一、二审判决认定乐生南澳公司不享有亿湖公司的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
综上，一、二审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予纠正。乐生南澳公司的再审请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院(2013)粤高法民四终字第89号民事判决以及广东省汕头市中级人民法院(2012)汕中法民四初字第10号民事判决；
二、驳回亿中制衣厂有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各12437.84元，均由亿中制衣厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高晓力
审判员 黄金龙
审判员 李 伟
二〇一六年十二月十二日
法官助理陈瑞子
苏萌
书记员谢松珊