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沈向华、谌文建非法吸收公众存款罪二审刑事判决书
时间：2020年10月13日 来源： 作者： 浏览次数：2022 收藏[0]西藏自治区高级人民法院
刑事判决书
（2020）藏刑终13号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人(原审被告人)沈向华，男，1974年7月31日出生,江苏省海门市人，汉族，大专文化，经商，户籍地江苏省海门市。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年12月14日被刑事拘留,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月21日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人刘齐，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谌文建，男，1975年8月27日出生,四川省射洪县人，汉族，高中文化，经商，户籍地西藏自治区那曲市。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年12月14日被刑事拘留,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月21日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人李蓬，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人沈向华、谌文建犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）藏01刑初42号刑事判决。原审被告人沈向华、谌文建不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年 6月19日公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院检察员徐东明、检察官助理杜佳楠出庭履行职务，上诉人沈向华的辩护人刘齐，上诉人谌文建的辩护人李蓬到庭参加诉讼，因新冠肺炎防疫需要,上诉人沈向华、谌文建在拉萨市看守所远程参加庭审。现已审理终结。
原判认定，2017年11月，被告人沈向华委托拉萨××××咨询有限公司（以下简称：拉萨××公司）代办拟成立的西藏×××基金管理有限公司（以下简称：西藏×××公司）工商注册登记手续。期间，拉萨××公司负责人周某和工作人员钟某找拉萨市工商行政管理局原工作人员马某（另案处理）帮忙获取证监主管部门相关批文，马某通过冯××（另案处理）伪造中国证监会西藏监管局名义出具的《关于同意西藏×××基金管理有限公司经营范围中包含相关字样的函》并提供给拉萨××公司。2017年12月29日，西藏×××公司正式注册登记成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），沈向华系唯一股东，并任执行董事、经理、法定代表人；同时，沈向华于2017年11月聘用西藏银行贡嘎支行会计主管被告人谌文建兼任西藏×××公司副总经理；2018年2月，谌文建从西藏银行辞职并继续担任西藏×××公司副总经理，负责产品销售和内部管理业务。
2017年11月起，沈向华、谌文建在未向基金行业协会履行非公开募集基金（私募基金）管理人登记备案手续的情况下，在产品宣传册上私自使用其他私募基金管理人的登记编号，先后以冒用××（上海）股权投资基金管理有限公司（以下简称：上海××公司）名义和直接以西藏×××公司名义发行××季喜（3个月）、××双季喜A（6个月）、××惠金A（12个月）、××惠金C（24个月）、×××季喜（3个月）、×××双季喜A（6个月）、×××惠金A（12个月）、×××惠金C（24个月）等多项私募基金产品。同时，被告人沈向华与江苏××××新材料股份有限公司（以下简称：江苏××××公司）股东兼××（上海）矿业有限公司（以下简称：上海××公司）股东许某1私自商议，决定沈向华个人以许某2的名义向江苏××××公司法人股东上海××公司出借资金的方式，向江苏××××公司投资。
2017年11月至2018年11月，被告人沈向华、谌文建通过向西藏×××公司招募员工下达销售业绩指标的方式，以销售人员口口相传、发布手机微信朋友圈、散发传单以及举行推介会等形式向社会不特定公众宣传私募理财产品，承诺利息高于银行同期利息并以年化利率8%-15%的比例保证定期还本付息，并谎称投资人投资款直接进入项目公司江苏××××公司账户为由，以咨询服务人上海××公司或西藏×××公司名义和项目公司江苏××××公司名义与客户签订《出借咨询与服务协议》562份，先后向373名投资人销售××季喜（3个月）、×××双季喜A（6个月）等私募理财产品，累计集资7904万元，其中含谌文建投资款438万元。期间，以后期集资款兑付前期客户投资3385万元；截至案发，尚未兑付投资款4519万元（西藏×××公司营销总监尼某主动将其任职期间工资提成80万元冲抵其个人投资款80万元，实际未兑付4439万元）。其中，沈向华以许某2名义向江苏××××公司投资3100万元，余款用于西藏×××公司日常经营支出及个人消费。
案发后，拉萨市公安局经济犯罪侦查支队从沈向华、西藏×××公司、江苏××××公司等处追回资金1629.86万元，其中含被告人谌文建主动退还的资金120万元及从江苏××××公司处追回的810万元。
认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见及被告人的供述和辩解等证据材料。
原判认为，被告人沈向华、谌文建违反金融管理法规，以上海××公司和西藏×××公司名义通过公开宣传并以高息利诱方式，以销售私募基金产品的形式，向不特定社会公众吸收资金7904万元，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。二被告人系共同犯罪，沈向华系主犯；谌文建系从犯。谌文建归案后如实供述罪行，属坦白；主动退还个人犯罪所得120万元，结合其在共同犯罪中作用，决定予以从轻处罚。本案中二被告人以上海××公司、西藏×××公司名义共吸收资金7904万元，其中案发前已向集资参与人归还3385万元，案发后侦查机关追回集资款1629.86万元。故二被告人非法吸收公众存款的金额为7904万元，案发前退还和案发后追回的金额，作为从轻情节酌情予以考虑。
根据被告人沈向华、谌文建犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人沈向华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人谌文建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。在案扣押的涉案资金1629.86万元按比例发还被害人，继续追缴违法所得2809.14万元后按比例发还被害人。
沈向华在上诉状中提出，1.西藏×××公司经营模式和发行产品属于公司行为，是国家允许的，没有向社会不特定公众和对象推广，不需要登记备案。2.沈向华不知道证监会的批复系伪造。3.其曾任××公司总经理，不存在冒用××公司的事实。其向许某1处投资3100万元，许某1向××××投资，投资者的资金并未受到损失。4.原审认定事实不清，证据不足，量刑过重。
沈向华及其辩护人在庭审中称，沈向华真诚认罪认罚，确有悔意，原判量刑过重，请求依法从轻处罚。
谌文建在上诉状中提出，1.原审认定适用法律错误，上诉人的行为不构成犯罪。2.主观上没有非法吸收公众存款的犯罪故意，不知道证监会批复系伪造。3.其主动退出公司收入，具有坦白情节，属从犯，原审量刑过重。
谌文建及其辩护人在庭审中称，谌文建自愿认罪认罚，案发后积极筹款120万元退赔，真诚悔罪，属从犯，原审量刑过重，请求依法从轻处罚。
检察机关意见，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。沈向华及谌文建自愿认罪认罚，有真诚认罪、悔罪表现，建议根据认罪认罚从宽制度对二人从宽处理。
经审理查明的事实与一审一致，不再赘述。
另查明,一审判决后至2020年6月18日, 拉萨市公安局经济犯罪侦查支队追回资金共计20万元整。拉萨市公安局经济犯罪侦查支队已将追回的资金全部按比例返还给集资参与人。
再查明,在二审期间,沈向华、谌文建认罪认罚，沈向华称愿意缴纳部分罚金，谌文建称愿意缴纳全部罚金，请求从轻处罚。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据予以证实。
1.人员基本信息证实，沈向华出生于1974年7月31日，谌文建出生于1975年8月27日，二人已达完全刑事责任年龄。
2.抓捕经过证实，2018年11月26日，拉萨市公安局经济犯罪侦查支队在拉萨市民族北路××装饰城六楼西藏×××公司内抓捕沈向华、谌文建，采取继续盘问及延长盘问措施后于2018年11月28日将二人行政拘留15日，2018年12月14日将二人刑事拘留。
3.《营业执照》《董事、监事、经理信息》《股东（发起人）出资情况》《联络员信息》《法定代表人信息》《企业名称预先核准通知书》《西藏×××基金管理有限公司章程》《中国证监会西藏监管局文件》等工商注册登记资料证实，西藏×××公司于2017年12月29日注册登记设立，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本一亿元整，营业期限为长期，经营范围：投资管理；资产管理；股权投资管理【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营】，股东沈向华实缴出资1亿元，执行董事、经理、法定代表人均为股东沈向华。
4.西藏银行、中国农业银行××中心支行的任职文件及干部任免审批表、会议纪要等证实，谌文建于2010年3月起担任中国农业银行××分行营业部副总经理；2015年1月起担任西藏银行××支行会计主管，2018年3月从西藏银行辞职。
5.中国证监会西藏监管局藏证监函[2017]111号文件证实，该局文号藏证监函[2017]111号文件系《关于对××××股份有限公司上市辅导工作进行现场验收的通知》，与西藏×××公司无任何关联。
6.“中国证监会西藏监管局《关于同意西藏×××基金管理有限公司经营范围中包含相关字样的函》（藏证监函[2017]111号）”证实，该文件以中国证监会西藏监管局名义出具，时间为2017年11月16日，内容为，自治区工商行政管理局：根据《证券法》《基金法》《私募证券投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规，我局同意在西藏×××基金管理有限公司经营范围中使用“投资管理；资产管理；股权投资管理”字样。
7.中国证监会西藏监管局出具的《情况说明》证实，①该局“藏证监函[2017]111号”文件名称为《关于对××××股份有限公司上市辅助工作进行现场验收的通知》，该函与西藏×××公司无关；②该局未签发同意西藏×××公司在经营范围中使用“投资管理”、“资产管理”、“股权投资管理”、“基金”等用以注册基金管理公司字样的文件；③该局未出具过与西藏×××公司相关的公文。
8.中国证券投资基金业协会出具的《关于西藏×××基金管理有限公司有关协查事项的复函》证实，西藏×××公司未在该协会登记。登记编号P1009446对应的私募基金管理人为河北××投资管理有限公司。
9.中国证监会西藏监管局《关于对西藏×××基金管理有限公司涉嫌非法集资情况的通报》（藏证监发[2018]133号）证实，该局在日常监管中了解到西藏×××公司涉嫌非法集资，并组织稽查执法人员于2018年7月10日进行暗访调查。经初步调查分析认为西藏×××公司存在以下违法行为：①西藏×××公司《关于同意西藏×××基金管理有限公司经营范围中包含相关字样的函》（藏证监函[2017]111号）系伪造的公文，并以此取得工商登记营业执照。②伪造中国证券投资基金业协会登记备案信息。经查询中国证券投资基金业协会网站，该公司没有相关记录；查询中国证监会-私募基金监管信息系统，该公司相关信息未在备案登记信息中显示。产品宣传手册显示私募基金管理人登记编号，经查询中国证券投资基金业协会网站查询，该编号显示的基金管理人名称为河北××投资管理有限公司。③西藏×××公司涉嫌以高额回报为诱饵，利用私募基金产品销售方式进行非法集资活动。
10.西藏×××公司股东决定、章程修正案及西藏××实业有限公司写字楼租赁合同证实，2018年4月1日，西藏×××公司住所地由西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧大厦×××-××室变更为西藏自治区拉萨市民族北路1号××广场六楼××写字楼××-××号。
11.《出借咨询与服务协议》及身份证复印件、银行卡复印件、POS机刷卡单562份证实，2017年11月1日至2018年11月30日期间，上海××公司、西藏×××公司名义与投资人签订协议，向投资人出售××季喜、×××季喜等产品，共吸收资金7904万元。
12.西藏×××公司简介、×××基金管理有限公司在售产品清单、银行存款利息测算表、×××基金产品收益测算表等宣传资料（藏汉双语）证实，介绍××季喜、×××季喜等基金产品的认购金额、认购期限、预期年化收益率（8%-15%），并通过与银行同期利息比对说明西藏×××公司基金产品的收益率远高于银行同期利息收益率。
13.江苏××××公司出具的《证明》证实，该公司印章存放于公司档案室，专人保管；从未借用印章给他人使用；公司印章仅有一套，从未另行刻制或委派他人刻制公司印章。
14.借款合同、收款收据证实，2018年1月至2018年9月，上海××公司与许某2签订借款合同14份，约定鉴于标的公司江苏××××公司产业链项目不断发展，需要建设资金事宜，许某2向上海××公司出借资金14笔，共计3100万元。该14份合同文本背面以许某2名义注明“本合同转沈向华”字样。
15.委托书、西藏××会计师事务所《审计报告》、营业执照、会计事务所执业证书证实，拉萨市公安局经济犯罪侦查支队向该会计师事务所提供了《沈向华和谌文建涉嫌非法集资明细表》、沈向华和谌文建2017年11月1日至2018年11月30日期间利用上海××公司、西藏×××公司与投资人签订的《出借咨询与服务协议》、打款单、询问笔录等。会计师事务所经对《沈向华和谌文建涉嫌非法集资明细表》的内容与《出借咨询与服务协议》、打款单、询问笔录等进行核对、统计、汇总，作出如下审计鉴定结论：沈向华和谌文建2017年11月1日至2018年11月30日期间涉嫌利用上海××公司、西藏×××公司进行非法集资的金额为7904万元，涉及投资人373人，签订合同562份。截止2019年8月31日，已归还金额3385万元，未归还金额4519万元。
16.手机微信朋友圈截屏照片证实，西藏×××公司业务员通过微信朋友圈向身边不特定人群推销该公司理财产品。
17.拉萨市公安局经侦支队出具的《追赃进展表》证实，截止目前，公安机关从沈向华及关联人员处追回618.16万元，从江苏××××公司追回810万元，谌文建退还120万元，从西藏××实业有限公司处追回西藏×××公司预付房租43万元，从沈向华女友陈双处追回35.2万元，拍卖西藏×××公司办公设备所得3.5万元，以上共计1629.86万元。
18.拉萨市公安局经侦支队出具的《情况说明》证实，自一审判决之后至2020年6月18日，公安机关从相关公司又追回资金20万元。
19.证人周某的证言证实，其系拉萨××公司法定代表人，公司主要业务范围包括工商注册代理。西藏×××公司工商注册手续由拉萨××公司办理，具体由钟某办理。钟某对其称有一家基金公司要在拉萨办理工商注册手续，同时也需要办理证监会的手续，问其有没有认识的人办理证监会批复文件，其让钟某到证监会问问能否办理，如果办不下来就找市工商局马某问问能否办理。几天后，钟某打电话说马某可以办理证监会批复，但需要花钱。其让钟某问马某要多少钱，然后给代办企业报价。后钟某说马某需要6万元现金和10条和天下细支香烟，代办企业愿意出这笔钱。一个月左右之后，从马某处拿到了证监会的批文，拿着批文到柳梧工商局办理西藏×××公司注册登记时，柳梧工商局表示批文文号有问题，不让注册。马某说柳梧工商不给注册，就到市工商局注册。后钟某安排人把批文拿到市工商局，才把西藏×××公司注册下来。
当时马某问其证监会批文格式和内容，其给马某提供了中国证监会西藏监管局下发的藏证监函[2017]×××号的格式和内容。该批文的标题为《关于同意西藏××资产管理有限公司经营范围中包含相关字样的函》，具体内容为：自治区工商行政管理局：根据《证券法》《基金法》《私募证券投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规，我局同意在西藏××资产管理有限公司经营范围中使用“投资管理；资产管理；股权投资管理”字样，落款单位是西藏证监局。其持有该批文是因为西藏××资产管理有限公司注册由其公司办理。西藏×××公司给其公司支付代办费5.5万元，其中5万元转到其妻子邱某的建行卡，5000元存入拉萨××公司对公账户，其公司向马某支付了7万元现金，其让公司财务人员衡某取现后让钟某交给马某。其公司从西藏×××公司收取5.5万元，支付给马某7万元，差价由其公司补，因为公司以后有求于马某。按照注册地本来应该在柳梧工商局办理注册登记。
20.证人钟某的证言证实：其在拉萨××公司上班，负责工商注册代办业务。2017年11月，沈向华要求代办西藏×××公司注册手续，并问能否办理证监会批复。经公司老板周某跟工商局马某谈妥后，让其找马某办理。马某在办理证监会批复过程中，要求支付6万元现金和10条和天下香烟。其从公司财务衡某处拿取6万元现金，并购买10条和天下香烟送给马某。十天左右后，马某把证监会的批复交给其。公司就把马某办下来的批复发给沈向华，沈向华反映批复函上面的涵字写错了。其给马某打电话问批复函的事情，第二天马某将批复函拿回，后马某重新给其证监会批复。之后到柳梧工商局办理西藏×××公司注册，柳梧工商局说批复是假的就没有办理，其给马某打电话后马某让其到市工商局办理。期间，其曾给一名马某介绍说是证监会领导的男子发送过证监局的印章图片，但不知道该男子叫什么名字。为办理代办业务，沈向华支付了5.5万元，其中5万元转账至公司老总周某妻子邱总账上，营业执照办下来后支付5000元现金。
2018年4月，沈向华对其称西藏×××公司被工商局抽查并要求变更营业执照上的注册地址，后沈向华把房屋租赁合同复印件交给其，其把变更营业执照一事交由邓某办理。2018年4月18日，西藏×××公司新的营业执照出来了，但经营范围加了后缀（主要是不得从事股权投资之类的内容）。其给沈向华打电话说明此事，沈向华说要是加了后缀，西藏×××公司业务就开展不了。其给马某打电话说有证监会的批复不应该在经营范围加后缀，后马某让其把营业执照拿到便民服务中心工商窗口，三四天后营业执照出来了，经营范围和以前一样，没有加后缀。
21.证人邓某的证言证实：其系拉萨××公司工作人员。2018年4月，西藏×××公司因实际营业地址与营业执照上的注册地址不一致被工商局限期改正，沈向华找拉萨××公司钟某帮忙，钟某让其具体处理。其向市民服务中心工商窗口办理西藏×××公司新营业执照，新营业执照出来后上面的经营范围发生了变更，在原有经营范围上加盖后缀（不含金融和经纪业务，不得向非合格投资者募集、销售、转让私募产品…等等）。其问工商局工作人员为什么加上后缀，工作人员说这些经营范围需要证监会批复，其解释公司注册时就提交过证监会批复，工作人员把营业执照收回并经向市工商局核实后向其出具了新的营业执照，上面没有加任何后缀。
22.证人马某的证言证实，其系拉萨市工商行政管理局工作人员。2017年底，拉萨××公司周某让其帮忙办理证监会批复，并送给其20万元现金。其找朋友刘某、前夫杨某某、证监局书记胡某帮忙后未能办成，于是想找人伪造证监会批复文件，就让小冯伪造证监会批复，并将原来周某给其发过的证监会真正下发的批复文件给小冯看，让小冯以此为模板伪造证监会批复文件。因其手机上的图片不清楚，其让钟某和小冯互加微信后让钟某把原来证监局真正下发的文件转发给小冯。一星期左右后，小冯将伪造的证监会批复拿给其，其支付小冯好处费2000元，并将伪造的批复文件交给钟某。后钟某打电话称批复文件上有错别字，柳梧工商局不给办理注册，于是其让钟某将伪造的批复文件退回给其，其又找小冯重新修改后让钟某拿资料到市工商局办理注册。
23.证人高某的证言证实，其曾于2015年和2016年两次在上海××公司工作，该公司实际经营者为杨某某。2016年9月左右，杨某某带其到一个上海××公司分部，杨某某向其介绍一名男子（沈向华）是该分部的经理。有一次杨某某给这名男子打电话让这名男子把公章还给自己。
辨认笔录证明：辨认人高某分别从12张不同男性免冠照片中辨认出沈向华、杨某某。
24.证人刘某的证言证实，其系江苏××××公司法定代表人兼董事长。2012年8月成立江苏××××新材料有限公司，因公司想要上市，必须先成立股份有限公司，经股东集体决定于2017年5月更名为江苏××××新材料股份有限公司。公司股东许某1不担任具体职务，负责给公司融资。其不清楚许某1融资的具体金额，但许某1融集的资金进入江苏××××公司和其他关联公司、个人。因沈向华在西藏融资的资金通过许某1进入了江苏××××公司及江苏××国际港务有限公司以及相关账户。2018年12月14日，其代表江苏××××公司向拉萨警方提交的《还款计划》中提到的3100万元，公司愿意按该计划还款，但现在资金紧张，希望警方给出一定的时间。其不认识沈向华，也不知道西藏×××公司，江苏××××公司没有与西藏×××公司签订过《委托融资协议书》，也没有出具过担保函；江苏××××公司没有与上海××公司签订过《委托融资协议书》，也没有出具过担保函，但2017年11月有人拿着盖有江苏××××公司公章的借款合同，要求公司还款。经询问发现上海德顶公司伪造江苏××××公司公章签订的借款合同，此事已向上海警方报案。江苏××××公司印章使用有严格的规定，即使股东使用印章也需要走审批流程，总经理签字才能使用。公司不可能让许某1或沈向华使用公章，也不可能允许许某1或沈向华再次刻印。
25.证人许某1的证言证实，2013年江苏××××公司资金紧张，就要求股东筹资。2015年开始，上海××公司作为江苏××××公司的法人股东大量吸收资金。沈向华得知吸收借款且比银行利息高很多，就给上海××公司投资100万元。2017年12月左右，沈向华到上海××公司表示自己在拉萨成立一家基金公司，能够融到资金投资，问上海××公司是否需要资金。当时上海××公司也缺少资金就达成了协议，投资年利率20%-35%。沈向华以自己是黑名单为由，要求其以家人名义投资，就以其姐姐许某2的名义向上海××公司投资3100万元，以上海××公司名义将借款合同打给许某2。沈向华从2018年初到2018年11月20日，总共给其转款2800余万元，具体方式是沈向华个人账户向其尾号4174的建行账户和尾号9115的中行账户转款。由于其答应投资100万元就给沈向华5万元奖金，实际上沈向华每转款95万元，其通过上海××公司给沈向华出具100万元的借款合同；最后一次的时候沈向华说自己需要退换之前的资金，就只转款100万元，但出具了300万元的借款合同。江苏××××公司和上海××公司都没有跟西藏×××公司或上海××公司签订委托融资协议或出具担保函。沈向华给其个人账户打款的资金进入了江苏××××、××××、江苏××国际港务、盐城××××四家公司，包括江苏××××公司财务人员刘某某让其退还其他客户借款的资金，该四家公司都是张某某一个人的。沈向华知道该四家公司，但上海××公司出具给许某2的合同上只写明资金流向为江苏××××公司。江苏××××公司、其本人或公司其他人均未给沈向华使用过公司印章，也没有授权刻制公司印章。其只知道沈向华在西藏融资，但不清楚具体融资方式。西藏×××公司、上海××公司与客户签订的《借款咨询与服务协议》中丙方江苏××××公司的印章肯定是假的，另外这些《借款咨询与服务协议》上加盖的江苏××××新材料有限公司的印章没有“股份”二字。江苏××××公司、上海××公司及其本人都没有收到沈向华寄来的任何合同。
26.证人许某2的证言证实，其不认识沈向华，但给沈向华邮寄过东西。2018年8月，其弟弟许某1打电话说沈向华以其名义向上海××公司投资，让其在合同背后写“本合同转沈向华”字样，并签署其和弟弟许某1的名字和日期后邮寄给沈向华，前后邮寄过两次。合同内容是以其名义与上海××公司签订的《借款合同》，总共14份合同中，其邮寄的只有两份合同，分别是××字第×××82和××××××83。其没有给上海××公司借过14份合同所涉及的3100万元，合同也不是其签订的。
27.证人尼某的证言证实，其从2017年11月起在西藏×××公司工作，先后任初级经理、高级经理、营销部总监职务。西藏×××公司有新员工入职培训，内容主要是介绍公司运营情况、注册资金、产品介绍等，向新员工公布的信息有公司注册实缴资金一亿元等。公司对外推广、销售的产品有固定收益类、股权类、私募类产品，但只销售过固定收益类产品。主要通过向客户讲解公司产品利率高于银行，如果客户询问资金去向，就要说资金流向项目公司江苏××××公司。2018年公司安排其与谌文建等人到江苏××××公司实地考察，但其不清楚公司与江苏××××公司是否存在真实合作关系，因为与江苏××××公司对接的是沈向华，其没有参与过。其刚入职时沈向华说西藏×××作为上海××公司的子公司，项目对接由上海××公司直接实施。新员工培训时，公司都会说西藏×××公司是上海××公司的子公司，但其不清楚西藏×××是否隶属于上海××公司。公司按照营销经理的级别以及客户购买产品的金额来计算销售人员的业绩。其个人投资105.9万元，但都是以他人名义投资。
28.证人李某的证言证实，其在西藏×××公司担任人事专员，该公司主要经营固定收益类产品、股权类产品、私募类产品的销售，就是让客户投资，承诺在一定期限内还本付息。其本人没有购买、也没有出售过。
29.证人罗某的证言证实，2017年12月，其进入西藏×××公司工作，负责给新员工培训。培训内容是介绍公司基本情况，讲解为什么要卖理财产品，讲解公司现有理财产品，讲解项目公司江苏××××公司的情况等等。江苏××××公司的情况是由沈向华提供的纸质材料，其本人没有考察过该公司，听沈向华说客户资金都汇向江苏××××公司，但具体不清楚。
30.证人阿某某某的证言证实，其从2017年12月起在西藏×××公司担任初级经理，2018年10月晋升中级经理。公司以个人业绩以及带队能力作为晋升依据，从普通销售人员晋升初级经理需要个人业绩20万元，从初级晋升中级经理需要业绩30万元。其个人投资12万元。2018年8、9月份，其陪同沈向华、谌文建、尼某等人去过江苏××××公司，有一个叫许总的人接待并介绍说该公司主要生产钢铁和煤球，具体内容是许总跟沈向华、谌文建一起聊，其不太清楚。
31.证人贡某的证言证实，其从2018年2月起在西藏×××公司任财会。沈向华是公司法定代表人，谌文建是副总，公司业务只有理财产品，都是向员工身边的亲戚朋友推荐宣传，然后扩大销售圈进行销售，没有通过网络、广告进行宣传推销。推销理财产品时告诉客户产品的利率比银行高，三个月就可以拿到利息等等。公司根据销售人员在公司的级别、销售金额来计算绩效工资。给员工发放工资和公司日常开支、向客户返还的本息，是从沈向华的账户转入公司账户的。沈向华称西藏×××公司是上海××公司的子公司，但从财务方面没有资金往来。
32.证人尼某某某、卓某某某、次某某某1、仓某、次某某某2、白某、边某某某、德某某某等的证言证实，尼某某某等人曾在西藏×××公司担任营业部经理，沈向华规定员工每个月必须向公司上交10名以上客户名单，用于重点发展客源。公司经常给业务员进行授课，由沈向华亲自面授培训，讲解如何发展客源，并且成功与客户签订合同，让客户投资。沈向华要求业务员向周边的朋友介绍，同时在微信、短信等向不特定多数人发送信息，内容主要是公司的合法资质、投资保证还本付息及高盈利等。谌文建拿来一打人员信息，让业务员按照名单逐个打电话推荐公司产品。公司每月举行一次酒会，沈向华要求员工必须带3名以上客户参加酒会，酒会上沈向华向客户介绍公司产品，保证还本付息，并宣传自己的背景，资金庞大等。沈向华还要求员工前往各大银行，在银行工作人员不注意的情况下向人群介绍公司理财产品。
33.证人益某某、罗某、拉某、普某某某、拉某某某、旦某某某、嘎某、米某等的证言证实，益某某等人在2017年底至2018年间，通过在西藏×××公司上班的亲戚、朋友及其他途径知道该公司，期间购买该公司投资理财产品，该公司保证还本付息。在投资期限到期后该公司按期支付本金及约定的利息，没有实际损失。
34.被害人扎某某某、贡某某某、斯某某某、次某某某3、拉某某等人的陈述证实，扎某某某等人在2018年通过在西藏×××公司上班的亲戚、朋友以及在香格里拉酒店参加酒会等途径知道该公司，期间购买该公司投资理财产品，该公司介绍说客户资金直接投入到江苏荣鑫伟业公司，承诺绝对能够盈利，保证还本付息。截止案发本金、利息均未收回，造成实际损失。
35.上诉人沈向华的供述称，2017年，我在网上认识了西藏银行客户经理曾某，后曾某说在西藏有关系，准备让我过来做金融行业，后曾炬把我介绍给谌文建，我要求谌文建一个月之内必须组建一个金融团队并融资100万元，如果能达到要求的话我就让他出任我公司的副总经理。2017年10月31日，我来到拉萨后与谌文建见面。2017年11月初，我和曾某找了拉萨××公司的钟某，谈了注册基金公司的事情，特别强调了证监会批复的事情，然后我跟钟某签订了成立基金公司整套手续的代办协议，我给钟某支付7万元现金代办费用。2017年11月17日左右，钟某把西藏证监局的批复拿给我，留给我一个复印件，原件拿走用于工商注册。2017年12月29日，钟某把西藏×××公司营业执照和所有手续拿给了我。2018年1月，我从拉萨市人才市场招聘了约10个人进行培训，组建了内勤团队、销售团队后我公司正式经营，经营范围是投资管理、股权投资管理、资产管理。我根据上海德顶公司的经验，把江苏××××公司的上市项目带到了我公司，根据该项目发行了固定收益类债权产品。我对招收的讲师罗某进行产品推销培训，由他对其他员工进行培训。因为我公司是私募行业，不能广而告之，不能公开募集，要找投资能力的客户宣传我公司产品。我公司经营期间一共募集了近8000万元的资金，大概吸收了400余客户，及时返还了投资款3400余万元。
我在上海××公司没有股份，任执行总裁，整个公司都是我在操作，2018年7月我跟上海××公司闹掰了。因为前期还是执行总裁，西藏×××公司的手续还没完善，我就先用上海××公司名义与客户签订合同。合同是上海××公司执行董事长杨某某通过微信给我发的电子版。上海××公司印章和所有手续在我手上，是为了让我成立分公司，但我在拉萨没有成立分公司，也没在相关部门备案。因为上海××公司的手续是合法的，所以我就私自用了，但是上海××公司没有授权。上海××公司出售理财产品的手续合法性，我没有向上海相关部门核实过。我在拉萨以上海××公司名义出售大概3000万元的产品，上海××公司不知情，其中2000万元左右用于投资江苏××××公司，剩余1000万元用于西藏×××公司经营、兑付客户本息和个人消费。我觉得投资到江苏××××公司的钱所产生的收益，能够涵盖我公司需要返还客户投资的本息。
西藏×××公司注册资金1亿元（认缴），出资1000万元是上海一家公司垫付，三个月后该笔资金撤出时我给了他们2万元好处费。我以西藏×××公司名义出售大概4000万元的产品，其中1100万元用于投资江苏××××公司，剩余2900余万元用于公司经营、兑付客户投资本息和个人消费。我公司出售的产品属于私募类中固定收益类的债权产品，但我公司不具备私募的资质，我公司也没有在基金行业协会备案。我公司用的三个POS机是上海富乐、卡友公司办出来的，其中一个绑定许某1提供的上海××公司账户，一个绑定我的私人建行卡，另一个绑定我的私人中行卡。我跟员工说找熟悉的有能力的人来投资，通过熟悉的人再转介绍继续发展下一个客户。
我跟江苏××××公司没有投资合同。我是跟许某1对接的，是由许某2跟江苏××××公司签订投资合同，许某2把投资合同转让给我。西藏×××公司与江苏××××公司有个合作协议，约定从2019年1月1日起西藏×××公司以融资方式给江苏××××公司投资。我以西藏×××公司、上海××公司名义出售的理财产品，都是以许某2个人名义投资的，但给客户说的是以西藏×××公司名义进行投资，未提及个人行为。前期从客户收取的钱款中用于投资的部分，因与江苏××××公司合同约定期限未到，但我给客户承诺的还本付息时间最少是三个月，所以我就用自己的钱垫付给客户进行还本付息，后期销售达到一定规模后，以拆东墙补西墙的方式以A客户的投资款兑付B客户的本息。
36.上诉人谌文建的供述称，2017年11月下旬，沈向华给我任命了西藏×××公司副总经理职务，从这个时候开始给我发工资，当时我还在西藏银行××县支行担任会计主管，2018年2月底辞职离开西藏银行正式到西藏×××公司，担任副总经理，负责公司产品销售和内部管理工作。2017年11月至2018年10月，公司向客户销售的产品都是上海××公司开发出来的，2018年10月以后西藏×××公司与江苏××××公司签订了融资协议，理财合同就变更为西藏×××公司理财合同。西藏×××公司在财务上与上海××公司没有关系。我没有给沈向华借过我的身份证，但2017年11月我以客户身份购买西藏×××公司20万元理财产品时，把身份证复印件贴在合同上给了西藏×××公司。我不知道沈向华把我弄成公司监事的事情。西藏×××公司经营的产品有三大类：第一类是固收债权类产品，有江苏××××公司和盐城××××公司的债权类产品，该产品以5万元起点，以1万元递增，三个月至两年，年化利率8-15%；第二类是股权类产品，有棠棣信息的股权和紫竹慧的股权；第三类是阳光私募类产品，有达润稳健2号等产品。截至案发，公司只销售了江苏××××公司的固收债权类产品。关于销售产品流程，首先向客户介绍产品，包括产品的风险控制措施、资金去向、产品项目公司介绍，然后客户选中产品及期限后，与客户签订合同。公司向客户介绍产品时说客户投资的资金直接转到项目公司江苏××××公司账户，待投资期限到期后会从项目公司账上原路返回给客户。
2018年2月，我看过沈向华拿着江苏××××公司印章在与客户签订的出借咨询与服务协议合同上盖章，我还见过沈向华用上海××公司的印章在合同上使用。2018年4月，我问沈向华询问江苏××××公司是否下过关于使用印章方面的授权，沈向华说还没有，到时候他会完善。西藏×××公司未经江苏××××公司授权的情况下，在与客户签订的合同上使用江苏××××公司的印章，对此我是知情的。我知道公司与客户签订的借款与咨询服务协议上，江苏××××新材料股份有限公司名称上盖出来的“江苏××××新材料有限公司”印章与名称不符；2018年6月我发现公司给客户的还本付息是从沈向华个人账户上支付。我个人有经济师资格证、保险理财规划师资格证。
我把公司业务经理和销售总监尼某、沈向华集中起来，我提了以3人为一组的尖刀班，在拉萨人员密集度较高的几个小区，比如西郊安居苑等地，开展销售工作。同时，我在西藏银行准备跳槽到西藏×××公司的时候，我从西藏银行××县支行的全业务系统里筛选调取了客户存款资料，再从资料里筛选资金余额10万元以上的客户（约54个），我将这些客户资料交给西藏×××公司业务员，让他们对这些客户进行电话销售、宣传，之后业务员会把工作情况反馈给我。虽然采取了销售措施，但以上客户没有一人购买过公司产品。2017年11月至2018年11月，我个人共投资280余万元，当时主要是为了刷业绩，同时为了理财收益。
本院认为，上诉人沈向华、谌文建违反金融管理法规，以发行私募基金产品方式吸收资金，该行为违反金融管理法规，符合非法吸收公众存款罪应当同时具备的违法性、公开性、利诱性、社会性特征。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定“非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”之规定，二人非法吸收公众存款的金额为7904万元。二人以上海××公司和西藏×××公司名义通过公开宣传并以高息利诱方式，以销售私募基金产品的形式，向不特定社会公众销售，吸收资金7904万元，扰乱金融秩序，二人的行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。在非法吸收公众存款犯罪中，二人系共同犯罪，其中沈向华作为公司负责人，提起犯意并积极组织实施，直接占有、支配集资款，系主犯；谌文建受雇于沈向华，为沈向华非法吸收资金提供帮助，系从犯。二人以西藏×××公司名义共吸收资金7904万元，其中案发前已向集资参与人归还3385万元，案发后侦查机关追回集资款1629.86万元，一审判决后至2020年6月18日侦察机关追回资金20万元整，共计1649.86万元，并已按比例退还集资参与人。案发前退还和案发后追回的金额，原审已作为从轻情节酌情予以了考虑。鉴于本案案情重大,集资参与人众多,未追回损失达2000多万元,本院综合考虑全案犯罪事实和情节,原判量刑适当。
关于沈向华及其辩护人提出的自愿认罪认罚,真诚悔罪, 但原判量刑过重,请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，沈向华在庭审中自愿认罪认罚，但综合全案事实，造成的损失和犯罪情节，结合在共同犯罪中的地位和作用，原判量刑适当，本院不予采信。
关于谌文建及其辩护人提出的自愿认罪认罚，案发后积极筹款120万元退赔，真诚悔罪，原审量刑过重，请求依法从轻处罚的意见。经查，谌文建在案发后积极退赔，庭审中认罪认罚，但综合全案犯罪事实和情节，原判量刑适当，本院不予采信。
关于检察机关提出的一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法的检察意见与查明的事实相符，本院予以支持。沈向华及谌文建自愿认罪认罚，有真诚认罪、悔罪表现，建议根据认罪认罚从宽制度对二人从宽处理的检察意见，本院认为，综合本案犯罪事实 、情节，原判量刑适当。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持拉萨市中级人民法院（2019）藏01刑初42号刑事判决的第一项、第二项，即被告人沈向华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人谌文建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、撤销拉萨市中级人民法院（2019）藏01刑初42号刑事判决的第三项，即在案扣押的涉案资金1629.86万元按比例发还被害人，继续追缴违法所得2809.14万元后按比例发还被害人。
三、继续追缴违法所得2789.14万元后按比例发还集资参与人。
本判决为终审判决。
审 判 长 旦 珍
审 判 员 李 志 坚
审 判 员 边巴次仁
审 判 员 李 志 坚
审 判 员 边巴次仁
二〇二〇年七月十四日
法 官 助 理 多吉次仁
书 记 员 曲 珍
书 记 员 曲 珍