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上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司与被上诉人窦金桂、林建宁、广西锦途房地产开发有限公司损害公司利益责任纠纷案

时间:2020年03月11日 来源: 作者: 浏览次数:1703   收藏[0]
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2019)最高法民终1008号
上诉人(一审原告):南宁市金之库房地产开发股份有限公司。住所地:广西壮族自治区南宁市良庆区歌海路9号广西体育中心配套工程综合体东A座、东B座办公区12楼1208号房。
法定代表人:张影,该公司董事长。
委托诉讼代理人:唐珍珍,广西广来律师事务所律师。
被上诉人(一审被告):窦金桂,男,1955年11月9日出生,汉族,住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托诉讼代理人:朱春泉,广西桂盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人:徐波萍,北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人(一审被告):林建宁,男,1977年4月18日出生,汉族,住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托诉讼代理人:邓燕兵,广西展和律师事务所律师。
被上诉人(一审被告):广西锦途房地产开发有限公司。住所地:广西壮族自治区南宁市高新区创新西路15号贸鸿大厦办公楼A716房。
法定代表人:林建宁,该公司执行董事。
委托诉讼代理人:邓燕兵,广西展和律师事务所律师。
上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司(以下简称金之库公司)因与被上诉人窦金桂、林建宁、广西锦途房地产开发有限公司(以下简称锦途公司)损害公司利益责任纠纷一案,不服广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民终69号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。金之库公司的委托诉讼代理人唐珍珍,窦金桂的委托诉讼代理人朱春泉、徐波萍,林建宁、锦途公司的共同委托诉讼代理人邓燕兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金之库公司上诉请求:1.改判窦金桂向金之库公司赔偿损失3亿元;2.改判林建宁、锦途公司与窦金桂承担连带赔偿责任;3.一、二审案件受理费由窦金桂、林建宁和锦途公司承担。事实和理由:(一)一审认定“窦金桂在担任金之库公司董事长和法定代表人期间,不存在故意不履行职责损害金之库公司利益的情形”错误。窦金桂担任金之库公司董事长和法定代表人期间,利用控制金之库公司印鉴及董事长权利,在锦途公司不按《项目合作合同》履行出资义务构成根本违约,金之库公司股东、董事多次要求解除与锦途公司合作关系的情况下,拒绝解除与锦途公司的合作关系,使案涉项目长期停滞。1.窦金桂于2014年9月30日接任金之库公司董事长和法定代表人之后履行了部分职责,包括组织召开董事会、股东会,发函要求锦途公司履行合同义务和解除设计合同并重新选择设计单位。但是,在锦途公司未按《项目合作合同》约定出资,构成根本违约的情况下,窦金桂作为善意管理人,应积极主动与锦途公司协商,协商不成应立即起诉解除合同并要求锦途公司承担违约责任,尽快寻找新合作方或投资方。2.窦金桂仅于2015年3月30日、5月5日和5月11日向锦途公司发送了《关于按合同约定对合作项目进行出资的催告函》《关于<复函>涉及的有关问题的回复》《催告函》三份函件,对项目开发建设并未产生任何实质性推动作用。3.金之库公司2014年9月12日第一次董事会通过决议“即刻解除与投资方锦途公司的合作合同”,但窦金桂拒不召开临时股东会,未能妥善处理“解除与锦途公司合作关系”事宜。(二)一审认定“窦金桂、林建宁与锦途公司串通向锦途公司输送利益,从而损害金之库公司利益没有事实依据”错误。1.锦途公司明知不具备资金实力开发案涉项目仍与金之库公司签订《项目合作合同》,且将2011年1月28日至2014年1月21日向金之库公司转账的1551.55万元以“土地平整款、工程款”等方式变相抽回(转移至案外第三方)。2.案涉项目2011年12月16日取得南宁市规划管理局《建设项目规划设计条件审批表》。案涉项目一直未动工建设,锦途公司仍诱导金之库公司于2013年12月5日签订了《补充协议》,将违约金由1亿元调整为3亿元。3.2014年9月,锦途公司派窦金桂收购金之库公司23.73%的股权,之后窦金桂成为金之库公司第一大股东并接任董事长和法定代表人,进而控制金之库公司印鉴,最终实现窦金桂直接控制、林建宁和锦途公司间接控制金之库公司及项目开发建设的目的。4.窦金桂控制金之库公司后,多次故意制造争端,为锦途公司延缓出资、停止开发提供抗辩理由。5.2015年至2016年上半年,金之库公司董事及股东多次要求窦金桂召开董事会,解决金之库公司的经营困境,解除与锦途公司的合作关系,寻找新的合作方或资金方,但窦金桂均置之不理。6.2016年6月25日,金之库公司召开第六次董事会议,明确“由邓泽春董事负责与锦途公司就解除《项目合作合同》事宜尽快达成协议,提交公司股东大会审议”。2016年6月25日,金之库公司股东联名要求罢免窦金桂董事长和法定代表人职务。窦金桂未经董事会及股东大会批准,利用控制金之库公司印鉴的权利,擅自向锦途公司发出解除合同通知函,且该函件中对锦途公司的违约行为只字不提,反而提出对锦途公司进行赔偿。7.锦途公司2016年8月向广西壮族自治区南宁市中级人民法院(以下简称南宁中院)提起对金之库公司的诉讼,为进一步查封金之库公司土地,又恶意增加诉讼标的额至2.95亿元。窦金桂、林建宁和锦途公司利用控制金之库公司时掌握的文件资料及故意形成的“证据”,意图实现“金之库公司解除合同即赔偿锦途公司3亿元损失”的目的。(三)一审认定“金之库公司不仅没有损失而且还因该项目自行开发可获得巨额收益”错误。《“五象中央广场”合作项目可行及收益分析》(以下简称《可行及收益分析》)对项目收益预计过高,对成本预估严重偏低,导致盈利预测严重偏高,该报告推算项目收益约为12亿元,不符合事实。且因锦途公司违约,项目迟延开发,收益受损,根据会计师事务所出具的《盈利预测审核报告》,案涉项目结束日的净利润预测数仅为1.84亿元。
窦金桂辩称:(一)窦金桂担任金之库公司董事长和法定代表人期间,并无不履行职责损害金之库公司利益的行为。1.金之库公司与锦途公司签订的《项目合作合同》是否解除,并不能由董事长随意决定。2.窦金桂持有金之库公司23.73%的股份,如果解除《项目合作合同》,案涉项目利润只由金之库公司享有,按照金之库公司一审提出的可期待利润12亿元计算,窦金桂可获利润将近3亿元,而窦金桂转让金之库公司23.73%股权的对价仅为3760万元,窦金桂不可能损害自己巨大利益。3.金之库公司单方解除《项目合作合同》是经过金之库公司股东会及董事会决定,并非窦金桂个人决定,窦金桂不存在过错。(二)金之库公司主张窦金桂、林建宁和锦途公司串通向锦途公司输送利益,从而损害金之库公司利益,没有事实和法律依据。1.金之库公司、锦途公司签订《项目合作合同》《补充协议》之时,窦金桂并非金之库公司股东、董事长和法定代表人。2.金之库公司称锦途公司没有开发项目的资金实力没有事实依据。开发房地产项目,可以通过贷款、预售等方式融资。锦途公司已有资金投入,当时项目也已部分开发并通过预售收到购房款。3.窦金桂在担任金之库公司董事长期间,多次与锦途公司沟通推进项目开发,因政府原因导致项目迟延开发并非窦金桂责任。4.金之库公司称窦金桂被50名股东联名罢免无事实依据,窦金桂不再担任金之库公司董事长、法定代表人是因为股份被迫转让给广西彰泰房地产开发有限公司(以下简称广西彰泰公司)。5.金之库公司称窦金桂与锦途公司串通无事实依据。(三)金之库公司提出案涉项目利润仅为1.84亿元,与其一审所述相矛盾。金之库公司一审主张案涉项目可预期收益利润为12亿元,二审又称项目利润仅为1.84亿元,自相矛盾。金之库公司提交的《盈利预测审核报告》不符合证据规则,且项目所获利润降低是由于金之库公司自身经营导致,与窦金桂无关。
林建宁、锦途公司辩称:(一)金之库公司与锦途公司签订的《项目合作合同》是双方真实意思表示,金之库公司构成根本违约已有相关判决确认。金之库公司上诉称锦途公司向金之库公司提起恶意诉讼无事实和法律依据。(二)金之库公司称林建宁、锦途公司损害其利益没有事实根据。林建宁、锦途公司明知案涉项目有巨大利益,不可能阻碍项目开发损害自身利益,锦途公司和林建宁也希望通过顺利合作获得收益。(三)金之库公司提出案涉项目利润仅为1.8亿元,与其一审陈述自相矛盾,且无事实和法律依据。金之库公司的土地在补交了出让金1亿元之后,在2017年3月向银行贷款时评估值为8.8亿元,从土地升值可以看出,金之库公司排挤锦途公司,构成根本违约。(四)林建宁仅是锦途公司股东,其依据公司意志履行职务,与金之库公司无任何法律关系。
金之库公司向一审法院起诉请求:1.窦金桂向金之库公司赔偿利益损失6亿元;2.林建宁、锦途公司与窦金桂连带承担上述损失;3.案件受理费由窦金桂、林建宁、锦途公司负担。
一审法院认定事实:2010年12月31日,金之库公司与锦途公司签订《项目合作合同》。该合同约定:金之库公司以土地使用权出资,锦途公司以现金出资,采取项目合作、单独核算的方式,合作开发南宁市原南蒲二级公路南线左侧K7+300(现五象新区内)土地面积约103.9亩的房地产项目,用地性质为城镇混合住宅,土地使用年限70年,建设期限5年。金之库公司除以土地作为实物出资外,不再投入资金。所有建设资金全部由锦途公司负责筹措和解决,包括自有资金投入、使用融资方式投入等。双方按5∶5的比例享有项目利润、分配权利。双方约定成立项目部,由项目部全权决策管理项目开发过程中的一切事务,项目部的决策层由金之库公司的法定代表人及董事、锦途公司的法定代表人及董事共5人组成。其中,金之库公司派3人,锦途公司派2人,项目部实行总经理负责制,设总经理一名,由锦途公司委派,副经理一名,由金之库公司委派。项目部申请刻制一枚公章,由总经理掌管。金之库公司派出的副经理掌管金之库公司的公章,并在项目部办公,以确保项目开发中对公章的使用需求。金之库公司应在项目开展时,将金之库公司的营业执照、组织机构代码证、法人章、合同章、财务章等移交项目部,由金之库公司派出人员统一管理。管理人员全部由项目部聘请或解聘,员工的薪酬、福利等开支由项目部负责,并列入项目开发成本。财务管理由金之库公司派1名会计,锦途公司派1名出纳。以金之库公司名义开设一个账号,专供项目部使用,该账号预留项目部的公章及项目部总经理及项目部会计的印鉴。合同还约定有下列情形之一的,当事人可以解除合同。1.金之库公司的违约责任包括:未经锦途公司同意,金之库公司单方将土地抵押或为第三人提供担保,严重影响项目建设的;由于金之库公司内部存在法律纠纷,致使项目无法经营,由此造成损失的;金之库公司拒绝履行合同义务,导致无法继续开发经营的,锦途公司有权选择继续履行合同或单方解除合同。如锦途公司选择解除合同的,金之库公司除退回锦途公司投入的全部资金及按照人民银行规定的同期贷款利率支付利息外,还应当赔偿锦途公司1亿元的经济损失。2.锦途公司的违约责任包括:由于资金原因,导致连续停工达到六个月或合作开发合同无法履行的;拒绝履行合同义务,导致无法继续开发经营的;内部原因导致合作开发合同无法履行的,金之库公司有权选择继续履行合同或单方解除合同。如金之库公司选择解除合同的,其对锦途公司投入的成本在开发完毕前退回,同时锦途公司应当赔偿金之库公司1亿元的经济损失。2013年12月5日,金之库公司与锦途公司签订《补充协议》,将《项目合作合同》约定的违约方赔偿1亿元经济损失,变更为违约方赔偿3亿元经济损失。
上述合同签订后,双方依约成立项目部,组成人员有金之库公司的代表吴克伦、吕伟平、姚劲,锦途公司的代表窦金桂、林建宁。2014年4月18日,项目部向招商银行申请办理印鉴卡,林建宁作为项目部总经理预留了印章。合作期间,锦途公司以项目部名义,为解决合作项目土地征用、拆迁补偿等一系列历史遗留问题,完善合作项目土地的开发手续,与相关政府职能部门进行了多年的协调沟通。
另查明,2014年7月23日,南宁市人民政府、南宁市国土资源局为合作项目用地颁发南宁国用(2014)第636086号、636087号《国有土地使用证》,注明该宗地由南宁公路桥梁工程处宗地变更,容积率0.453,宗地项目须于2015年4月9日前开工,于2018年4月9日前竣工。2014年10月30日,南宁市规划管理局向金之库公司下发(五象)2014-180、181两份《建设项目规划设计条件通知书》,确定案涉宗地土地用途由城镇住宅用地调整为城镇住宅,并强调本通知书中所列规划设计条件是其审批设计方案的依据,要求金之库公司按通知书委托具有相应规划设计资格及业务范围的设计单位进行方案设计。项目部履行合同至2014年8月,双方开始发生矛盾。锦途公司于2014年9月19日致函金之库公司(《关于召开金之库公司与锦途公司合作开发五象项目会议的函》),建议就合作项目下一步工作安排,召开会议进行讨论。金之库公司当日回函(《关于推迟召开金之库公司与锦途公司合作开发五象项目会议的函》),以金之库公司新旧董事会工作尚未交接,新董事会成员对公司工作和开展情况未了解清楚为由建议暂缓召开合作工作会议,建议待金之库公司新旧董事会工作交接完毕,新董事会开会研讨下一步工作计划后,再召开双方合作会议。锦途公司收到上述函件的次日,向金之库公司复函,称8月1日起因金之库公司改选董事会的原因,项目部已按金之库公司要求全面暂停了工作,请金之库公司于2014年10月8日前落实选派合作项目决策层代表进驻项目部,商议合作项目工作开展,并对项目下期工作进行具体布置。金之库公司收到该复函后没有再回函。2014年9月30日,金之库公司召开股东会,全体股东一致同意解散旧董事会,解除旧董事会成员王棉英、吴克伦、梁柳春、姚劲、陈革、邱重民、杨新成、何翠芳、吕海峰的职务,并成立新董事会选举钟道本、邓泽春、咸海波、窦金桂、窦睿为董事会成员,免去吴克伦的法定代表人职务,选举窦金桂为法定代表人。2014年11月28日,金之库公司致函香港泛博建筑设计有限公司、广西汉和建筑规划设计有限公司称,双方于2014年5月4日签订了《南宁五象·中央广场一期工程方案及施工图设计合同》,但两公司未能依约定时间向金之库公司提交相应的设计资料及成果,严重影响项目的开发,金之库公司决定终止设计并解除该合同。香港泛博建筑设计有限公司当日回函,不同意解除合同,并于同年12月4日致函锦途公司,称不认可金之库公司单方解除合同的行为。
2015年3月30日,金之库公司致函锦途公司(《关于按合同约定对合作项目进行出资的催告函》),称《项目合作合同》签订后,合作项目主要由锦途公司进行运作,锦途公司按“合作建房”的方式进行了“融资”,目前融资款已被锦途公司以项目开发需要的名义用完,但项目却毫无进展,导致其他“合作建房人”陆续到金之库公司退款,请求锦途公司在收函后10个工作日内,将2000万元汇入金之库公司账户,以解决合作开发项目目前遇到的困境,如锦途公司不履行项目合作开发的出资义务,一切法律后果均由锦途公司承担。锦途公司4月2日回函称,锦途公司会按合作合同约定支付投资款,但同时要求金之库公司严格履行约定,以确保合作项目继续进行。该函件中,锦途公司提出设计合同签订、项目资金投入、项目部管理等问题,并建议择日与金之库公司召开合作会议,具体商讨合作项目事宜。2015年5月5日,金之库公司致函锦途公司(《关于<复函>涉及有关问题的回复》),对锦途公司提出的问题进行回应,并表示同意双方择日召开合作会议,就有关出资问题进一步商谈,并形成会议纪要。锦途公司于同日致函金之库公司(《关于与合作开发金之库公司权属五象地块项目有关问题的函》),要求恢复项目部的执行管理权力或变更双方合作方式,并要求金之库公司选派可代表金之库公司董事会作出决策的人员与锦途公司会晤,锦途公司对金之库公司于2014年8月至2015年5月间管理合作项目出现的相关问题予以知会,以减少合作项目损失。其中还提出自2014年8月至今,金之库公司更换新董事会后,一直未对合作项目进行有效管理,未推动项目,造成目前储蓄的客源流失,项目名声不佳,请金之库公司出示相关文件证明选派人员是金之库公司就该合作项目的代表,并可代表金之库公司作出相应合作决议的文件后,双方开会商议合作项目的开展。金之库公司于同月19日签收该函件后未作回复。
还查明,2016年5月18日,金之库公司与南宁市国土资源局签订《450108100008GB00017宗地补充协议书》《450108100008GB00018宗地补充协议书》,该协议明确案涉宗地规划条件调整系由于五象新区管理委员会出于片区战略考虑,规划部门已重新核发了调整后的规划条件,按上述宗地新旧规划条件下评估差额予以确定本次调整土地使用条件应缴纳的土地出让价款。经核定,金之库公司应缴纳450108100008GB00017宗地土地出让价款6708.2710万元,450108100008GB00018宗地土地出让价款5750.0244万元。同时应按调整,收取新增城镇住宅建筑面积配建小学费用,450108100008GB00017宗地为10872454元,450108100008GB00018宗地为9138436元。金之库公司须于签订协议之日起60日内一次性缴清上述土地出让价款(包括新增城镇住宅建筑面积配建小学建设费用),否则,自延迟之日起,每日按迟延支付款项的千分之一向南宁市国土资源局缴纳违约金。延期付款超过6个月的,南宁市国土资源局有权解除本协议,并依法追究金之库公司的违约责任。
2016年6月12日,金之库公司召开第六次董事会会议,形成以下决议:1.对公司财务进行审计,审计工作由董事长窦金桂负责;2.由邓泽春董事负责与锦途公司协商就解除《项目合作合同》事宜尽快达成协议,提交股东大会审议等。2016年7月8日,金之库公司致函锦途公司称,鉴于金之库公司董事会已决定与锦途公司解除2010年12月31日签订的《项目合作合同》及2013年12月5日签订的《补充协议》,具体赔偿事宜待股东大会商议另定,特此告知。该函件落款处除加盖金之库公司印章外,还有窦金桂签名。
2016年8月20日,桂林彰泰实业集团有限公司(以下简称桂林彰泰公司)与钟道本、邓泽春签订《居间代理协议》,约定钟道本、邓泽春利用金之库公司股东及董事的双重身份,帮助桂林彰泰公司完成金之库公司不少于67.63%的股权受让,协调股权持有者与桂林彰泰公司签署《股权转让合同》并完成工商变更登记;负责完成金之库公司与锦途公司达成解除合同,退款及补偿款5000万元,并签订《退出五象中央广场合作协议书》,与右海公司解除代理销售合同。
2016年8月29日,金之库公司新任董事钟道本(董事长)、邓泽春、咸海波致函南宁市五象新区管理委员会称,从2014年9月金之库公司新任董事长窦金桂上任后没有按公司法、公司章程规定履行职责,申请南宁市五象新区管理委员会协调南宁市工商行政管理局给予金之库公司重新办理相关证照、公章、土地证等公司资料。
2016年9月8日,桂林彰泰公司与钟道本、邓泽春签订《股权转让协议》,约定以锦途公司同意解除与金之库公司的《项目合作合同》及《补充协议》为条件,受让钟道本、邓泽春所持金之库公司股权。
2016年10月19日、26日,广西彰泰公司分别与窦金桂签订《股权转让协议》《补充协议》,约定广西彰泰公司以3760万元对价受让窦金桂所持金之库公司23.73%的股权(其中13.49%的股权转让成功后仍由窦金桂代持),窦金桂协调锦途公司解除《项目合作合同》《补充协议》,且发生费用超过3500万元的部分由窦金桂承担,3500万元以下的部分则由广西彰泰公司承担。桂林彰泰公司与窦金桂还签订《居间代理协议》,约定窦金桂完成协调锦途公司与金之库公司解除《项目合作合同》《补充协议》等,桂林彰泰公司向窦金桂支付居间费用4240万元(该协议没有落款时间)。
2016年11月6日,金之库公司召开股东大会,决议免去窦金桂、钟道本、咸海波、邓泽春、窦睿董事职务,重新选举杨凯、汪春玲、沈红霞、邹康实、莫才军为新一届董事;免除窦金桂董事长职务,窦金桂不再担任公司法定代表人;免除钟道本副董事长职务;通过对外融资方式(年利率12%-18%)筹集资金,向南宁市国土资源局支付土地出让价款,配建小学建设费用合计14459.3844万元以及因逾期支付所产生的滞纳金。
2016年10月28日、11月22日广西彰泰公司缴清了案涉土地的出让价款及逾期缴款滞纳金。
金之库公司于2016年11月7日制定的《公司章程》显示,广西彰泰公司出资比例为56.0525%,窦金桂出资比例为13.4925%。
广西彰泰公司系桂林彰泰公司的全资子公司。在一审法院审理的锦途公司诉金之库公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中[(2017)桂民终584号],金之库公司承认其于2016年11月8日进驻案涉项目工地施工。至今案涉项目由金之库公司继续开发。
另查明,2014年9月11日,窦金桂将其持有锦途公司35%的股权转让给窦婧姳后,锦途公司的股东持股情况为:林建宁占40%股份,窦婧姳占35%股份,凌陆赤占25%股份,窦婧姳担任公司监事,林建宁仍担任锦途公司法定代表人。2011年1月28日至2014年1月21日,锦途公司分18次共投入项目建设资金1551.55万元。林建宁分别于2011年1月10日、2014年12月2日向金之库公司借款151.55万元、30万元,合计181.55万元。2014年12月,锦途公司作出《可行及收益分析》,预计合作项目收益超过12亿元。2016年8月2日,锦途公司作出《公司股东会决议》:1.鉴于目前金之库公司长时间违反《项目合作合同》约定,独自控制五象中央广场项目开发权,损害公司合法权益,且其部分股东拟对外转让股份等情况,股东一致决定向法院起诉金之库公司,暂时主张赔偿损失4500万元;2.起诉后视金之库公司反应情况,根据实际情况召开股东会确定调整维权方式;3.向法院缴纳的诉讼费由公司股东按股权比例筹集支付。2016年11月16日,锦途公司作出《股东会决议》,将原主张金之库公司赔偿4500万元,变更为金之库公司返还投资款1551.55万元;赔偿违约金2.8亿元。2016年11月12日,锦途公司出具《收益权证明》,确认锦途公司投入金之库公司的建设资金1551.55万元中有50%系窦婧姳投入,窦婧姳实际享有锦途公司50%的收益权。
2017年10月25日,窦金桂向南宁中院起诉广西彰泰公司,请求撤销2016年10月19日、26日广西彰泰公司与窦金桂签订的《股权转让协议》《补充协议》。
一审法院认为,金之库公司诉请窦金桂、林建宁和锦途公司赔偿6亿元的主要依据是,窦金桂与窦婧姳是父女关系,窦婧姳实际享有锦途公司50%的收益权,因此,窦金桂得以实际控制锦途公司并利用其担任金之库公司董事长及法定代表人便利,故意不履行职责,与林建宁、锦途公司串通向锦途公司输送利益,致使锦途公司不按案涉合同约定履行出资义务,合作项目长期停滞,造成金之库公司超过6亿元利益损失。
(一)关于窦金桂是否实际控制锦途公司的问题。经查,2014年9月11日,窦金桂将其所持锦途公司35%股权全部转让给窦婧姳后,其在锦途公司已没有任何职务。根据锦途公司的股权结构情况,窦婧姳并不是控股股东也不是实际控制人,只是持有锦途公司35%股权的董事,锦途公司履行案涉合作合同的事实也表明,锦途公司并非由窦金桂控制,金之库公司以《收益权证明》主张窦金桂退出锦途公司后仍实际控制锦途公司,没有事实依据。至于窦婧姳是否享有锦途公司50%的收益权是公司内部分配问题,与窦金桂是否实际控制锦途公司无关。
(二)关于窦金桂担任金之库公司董事长和法定代表人期间是否存在不履行职责损害公司利益的问题。窦金桂受让金之库公司部分股权成为金之库公司大股东并担任公司董事长和法定代表人后,金之库公司与锦途公司于2014年10月10日重组项目部,金之库公司将原委派的项目部代表变更为邓泽春、钟道本、窦金桂。窦金桂履职期间虽然与公司其他股东有矛盾,但根据本案查明的事实,窦金桂不存在不履行职责损害公司利益的情形。如:2014年11月28日金之库公司致函香港泛博建筑设计有限公司、广西汉和建筑规划设计有限公司,要求解除设计合同;2015年3月30日金之库公司向锦途公司发出《关于按合同约定对合作项目进行出资的催告函》;2015年5月5日金之库公司给锦途公司《关于复函涉及的有关问题的回复》;2015年6月11日金之库公司第五次董事会会议纪要、2015年6月12日金之库公司第六次董事会会议纪要,以及2016年7月8日金之库公司致函锦途公司解除案涉合同等证据证明,金之库公司的经营决策均是经过集体讨论决定的,不存在窦金桂故意不履行职责的问题。至于窦金桂掌管公司印鉴、证照等财务资料则属金之库公司的内部分工问题,且也没有因窦金桂掌管公司印鉴、证照影响案涉合同的履行及损害公司利益。金之库公司主张窦金桂利用职务便利故意不履行职责,与客观事实不符。
(三)关于窦金桂是否存在与林建宁、锦途公司串通向锦途公司输送利益的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,金之库公司主张窦金桂与林建宁、锦途公司串通向锦途公司输送利益,依法应由金之库公司举证证明,但金之库公司未能举出证据证明其主张。本案中,锦途公司根据合作项目进度陆续投入了1551.55万元,案涉合作项目最大的投资金额是缴纳项目土地出让款,由于案涉宗地边界和权属以及拆迁补偿等问题尚未解决及南宁市人民政府对该宗地片区的土地规划进行多次调整,2016年5月18日之前南宁市国土资源局并没有要求金之库公司缴纳土地出让款,至2016年5月18日金之库公司与南宁市国土资源局签订《宗地补偿协议书》时,才最终核定案涉土地应缴清土地出让款等费用,根据《宗地补偿协议书》,合作项目进度延期是因案涉宗地的历史原因和政府对案涉宗地片区进行规划造成的,并非锦途公司拖延出资义务所导致。根据项目部对案涉合作项目的预算,案涉项目的投资回报有超过12亿元利润,对此事实金之库公司和锦途公司均予确认。因此,以窦金桂持有金之库公司23.73%的股份,以及金之库公司主张的窦金桂享有锦途公司50%的收益权,按《项目合作合同》约定的比例5∶5分配利润,窦金桂可从案涉合作项目中获得超过4亿元收益,而窦金桂转让金之库公司23.73%的股份给广西彰泰公司的对价仅为3760万元,窦金桂没有理由与他人串通损害自己的利益,同时林建宁作为锦途公司的大股东在明知案涉合作项目有巨大收益情况下,其也不可能与窦金桂串通阻碍合作项目的开发。金之库公司主张窦金桂与林建宁、锦途公司串通向锦途公司输送利益,从而损害金之库公司的利益,既不符合常理,也没有事实依据。
(四)关于金之库公司主张的损失问题。经查,《项目合作合同》解除后,项目至今由金之库公司继续开发,根据金之库公司、锦途公司确认的案涉合作项目有超过12亿元利润的事实,金之库公司不仅没有损失而且还因其自行开发该项目可获得巨额收益。金之库公司主张其有超过6亿元损失,诉请窦金桂、林建宁、锦途公司承担赔偿责任,没有事实和法律依据。
综上,一审法院判决:驳回金之库公司的诉讼请求。案件受理费3041800元,诉讼保全费5000元,合计3046800元(金之库公司已预交),由金之库公司负担。
二审期间,当事人围绕上诉请求及答辩意见提交了证据,本院组织当事人进行了质证。
金之库公司提交了广西方中会计师事务所出具的《盈利预测审核报告》,拟证明案涉项目净利润预测为1.84亿元。窦金桂质证称,对真实性不予认可,该报告是金之库公司单方委托出具,与本案没有关联性,且该报告二审期间才提供,不符合证据规则要求。林建宁、锦途公司质证称,对真实性、合法性、关联性均有异议,该报告不是新证据,且是金之库公司单方委托出具。
窦金桂提交了苏三与苏铁签订的《股权转让协议》、朱振军与窦睿签订的《股权转让协议》,拟证明在窦金桂管理公司期间金之库公司资产增值,公司不存在财产、资产受损的情况。金之库公司质证称,对证据真实性、合法性、关联性无法核实,无法查明交易的真实性,股权增值是基于公司土地使用权增值,而土地使用权增值是随着房地产市场发展产生的自然增值,与窦金桂管理公司无关。林建宁、锦途公司质证称,对真实性予以确认,金之库公司通过开发案涉项目可以获得巨大利益。
林建宁、锦途公司提交了广西天源房地产评估有限公司出具的《“五象中央广场”项目投资收益分析报告》,拟证明案涉项目获利超过19亿元。金之库公司质证称,对真实性、合法性、关联性不予认可,该报告是锦途公司单方委托出具,所依据的数据不具有真实性、有效性,且在案涉项目开发过程中,项目收入、开发成本都已根据实际的情况发生了变化。窦金桂质证称,该报告是2018年作出,与窦金桂在管理期间是否损害公司利益没有关联性。
经审查,金之库公司提交的《盈利预测审核报告》显示案涉项目结束日的净利润预测数约为1.84亿元,而林建宁、锦途公司提交的《“五象中央广场”项目投资收益分析报告》却显示案涉项目开发利润超过19亿元,上述两份报告均系单方委托出具,且预测数额相差悬殊,又均缺乏其他证据予以佐证,本院均不予采信。窦金桂提交的两份《股权转让协议》系案外人所签订,与本案并无关联性,故不予采信。
经审查,本院对一审查明的事实予以确认。另查明:窦金桂向一审法院提交《金之库公司工作汇报与总结》,载明“公司的领导层多次找锦途公司的领导谈话,指出其错误,希望其改正错误,两家公司精诚合作,共同把项目搞好……为了能够尽快将公司运作带入正轨,解决前期遗留的各个重大问题,必须尽快切割与锦途公司的合作关系,由公司把控项目的运作。因此,公司在2014年9月12日第一次董事会上通过决议:‘即刻解除与投资方锦途公司的合作合同’,并在2015年3月25日第三次董事会上通过决议:‘即刻发函给投资方锦途公司,要求对方按合同规定出资退还违规预售房款’。”
本案审理过程中,金之库公司还向本院提交《中止审理申请书》,提出:锦途公司于2016年8月5日向南宁中院提起诉讼,请求判决解除锦途公司与金之库公司签订的《项目合作合同》,并由金之库公司返还锦途公司投入的资金1551.55万元,赔偿锦途公司违约金2.9亿元,金之库公司则反诉,请求判决锦途公司支付金之库公司违约金2.9亿元,该案由广西壮族自治区高级人民法院判决,金之库公司返还锦途公司投入的资金1551.55万元,并赔偿锦途公司经济损失2.8亿元,驳回金之库公司的反诉请求。金之库公司向最高人民法院申请再审,最高人民法院已于2019年5月15日作出(2019)最高法民申1014号民事裁定,指令广西壮族自治区高级人民法院再审。金之库公司认为在该案审结之前,本案应当中止审理。
本院认为,本案系损害公司利益责任纠纷。根据金之库公司的上诉理由及窦金桂、林建宁、锦途公司的答辩意见,本案二审的争议焦点是:1.窦金桂在担任金之库公司董事长和法定代表人期间,是否故意不履行职责损害金之库公司利益;2.窦金桂是否与林建宁、锦途公司串通向锦途公司输送利益。
第一,关于窦金桂在担任金之库公司董事长和法定代表人期间,是否故意不履行职责损害金之库公司利益的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”金之库公司上诉主张,金之库公司2014年9月2日第一次董事会决议即要求“即刻解除与投资方锦途公司的合作合同”,之后公司股东、董事多次要求解除合同,但窦金桂未履行职责及时解除金之库公司与锦途公司签订的《项目合作合同》。对此,金之库公司应提供证据予以证明。
首先,金之库公司主张公司股东、董事多次要求窦金桂解除合同的依据是其一审提交的公司董事钟道木、邓泽春出具的情况说明。从内容看,钟道木、邓泽春出具的情况说明仅反映他们与窦金桂在公司管理上存在分歧,未体现金之库公司股东、董事要求窦金桂解除《项目合作合同》。因此,上述证据不能证明金之库公司股东、董事多次要求窦金桂解除《项目合作合同》,而窦金桂拒不履行职责的事实。
其次,金之库公司主张2014年9月2日金之库公司第一次董事会决议即要求即刻解除与锦途公司的合同,但金之库公司并未提交该份董事会决议。金之库公司主张的依据是窦金桂一审提交的证据《金之库公司工作汇报与总结》。但从该报告的内容看,既提到公司第一次董事会决议要求即刻解除与锦途公司的合同,也提到第三次董事会决议要求致函锦途公司按合同约定出资,即第一次董事会决议要求解除合同,而第三次董事会决议要求履行合同。况且,第一次董事会系2014年9月2日召开,而窦金桂2014年9月30日才被选举为公司董事和法定代表人,窦金桂担任法定代表人后金之库公司一直发函要求锦途公司履行合同,而没有证据证实2016年6月12公司第六次董事会会议之前金之库公司对此提出异议。因此应当认定窦金桂担任公司董事和法定代表人之后,公司董事会并不要求立即解除与锦途公司之间的《项目合作合同》。
最后,金之库公司在上诉中认可窦金桂担任公司法定代表人之后,履行了部分职责,包括组织召开董事会、股东会、发函要求锦途公司履行义务等,表明窦金桂已经履行职责,推动金之库公司与锦途公司之间合作协议的履行。
综上,金之库公司主张窦金桂故意不履行职责,解除金之库公司与锦途公司之间的《项目合作合同》,证据不足,本院不予认定。
第二,关于窦金桂是否与林建宁、锦途公司串通向锦途公司输送利益的问题。
《中华人民共和国公司法》第二十一条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”本案中现有证据不足以证实窦金桂、林建宁、锦途公司利用关联关系恶意串通,向锦途公司输送利益。
首先,根据本案查明的事实,金之库公司2014年9月30日召开股东会,选举窦金桂为公司董事会成员和法定代表人,在此之前,窦金桂是锦途公司派驻项目部的代表,并未担任金之库公司的职务,也不是金之库公司的股东。而《项目合作合同》签订于2010年12月31日,《补充协议》签订于2013年12月5日。金之库公司主张上述合同的签订属于《中华人民共和国公司法》第二十一条规定的公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益的行为,明显与事实不符,也没有法律依据。金之库公司还主张锦途公司向项目投入1551.55万元后,窦金桂又以“工程款、借款”名义抽回。根据金之库公司提交的证据,仅2014年12月2日窦金桂审批林建宁借款30万元的借款单发生于窦金桂担任公司法定代表人之后。从该证据看,“借款单”显示项目为“金之库项目部经费”,借款人林建宁。因按照《项目合作合同》约定,金之库公司与锦途公司成立项目部,由项目部全权决策管理项目开发过程中的一切事务,并设立专用账号,专用于项目部使用,林建宁是锦途公司派驻项目部的总经理,故林建宁借支“金之库项目部经费”不能认定为锦途公司抽回出资。
其次,窦金桂担任金之库公司董事长和法定代表人,系由该公司2014年9月30日董事会会议和股东会会议选举产生,后经广西壮族自治区南宁市工商行政管理局准予变更登记。金之库公司主张窦金桂是受锦途公司委派收购金之库公司股权并担任董事长和法定代表人,进而控制金之库公司印鉴制造争端,为锦途公司延缓出资提供理由,但金之库公司没有提供证据予以证实,对其主张,本院不予支持。
最后,根据金之库公司提交的2016年6月12日第六次董事会会议纪要,该次会议已形成决议,由邓泽春董事负责与锦途公司进行协商,就解决《项目合作合同》事宜达成协议,提交公司股东大会审议。同年7月8日金之库公司致函锦途公司,要求解除《项目合作合同》,并未违背金之库公司董事会决议,不能据此认定系窦金桂、林建宁、锦途公司利用关联关系恶意串通向锦途公司输送利益。
关于金之库公司主张本案应中止审理的问题。如前所述,金之库公司主张窦金桂担任公司董事长和法定代表人期间怠于履行职责,与林建宁、锦途公司串通向锦途公司输送利益的事实没有证据予以证实,其依据《中华人民共和国公司法》第二十一条要求窦金桂、林建宁、锦途公司向其赔偿损失3亿元的理由不能成立。至于金之库公司与锦途公司之间的合作纠纷,已有另案进行审理,本案无须以该案审理结果为依据。金之库公司以其与锦途公司合资合作开发房地产合同纠纷一案未审结为由,申请本案中止审理的理由不能成立,本院不予准许。
综上,金之库公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1541800元,由南宁市金之库房地产开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 芳
审判员 张颖新
审判员 黄西武
二〇一九年九月二十五日
法官助理梁东杰
书记员赖建英


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