许晓峰案聚众斗殴罪罪名不成立及量刑辩护(二审辩护词)

[案情简介：]

2007年6月20日，北京市顺义区人民法院一审宣判了在顺义轰动一时的被告人张军等恶势力团伙暴力犯罪案，依法判处包括被告人张军及被告人许晓峰等在内的16名被告人有期徒刑，其中，被告人许晓峰被以聚众斗殴罪、故意伤害罪和寻衅滋事罪数罪并罚判处有期徒刑十年，是这是十六名被告人中处刑最重的。

本案作为北京市警方打击涉黑涉恶势力暴力犯罪团伙行动中的重点案件之一，在社会上一时引起了很大的反响。判决宣判后，多 家报纸、电视台等媒体争相报道了此案，其中，有的题目是：“顺义流氓恶势力案宣判—16名被告人获刑，其中最高10年”，在报道中，称被告人张军等一伙(也包括被告人许晓峰在内)：“他们在顺义地区横行一时，为害一方，犯下累累罪行”。被告人许晓峰对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提出了上诉。

本律师接受被告人许晓峰的上诉委托后，仔细查阅了卷宗，会见了被告人许晓峰。辩护人认为，一审对被告人许晓峰的判决，在认定事实、定罪、量刑等方面存在很多问题，被告人许晓峰的犯罪行为与被告人张军等一伙的犯罪事实没有什么关系，不应作为一个案件合并处理;对聚众斗殴罪及故 意伤害罪的定罪及对寻衅滋事罪的量刑方面，在法律观点上，辩护人与一审判决存在有很大的分歧。根据证据事实显示，辩护人认为被告人许晓峰的故意伤害罪及聚 众斗殴罪罪名均不能成立，寻衅滋事罪量刑亦过重，不利于起到我国《刑法》对作为青少年犯罪的被告人许晓峰惩罚与教育相结合的目的，应在二审中依法改判，从轻处罚。因此，发表如下二审辩护词，以阐明辩护观点：

辩护词

审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》的规定，北京市中淇律师事务所接受上诉人(一审被告人)许晓峰的委托，指派我担任上诉人许晓峰二审辩护人参加本案的诉讼。接受委托后， 我仔细的查阅了本案一审的卷宗材料，两次会见了被告人，现结合卷宗材料及会见反映的情况，根据法律法规，发表如下辩护意见：

本辩护人总的观点是：一审判决认定事实不清、证据不足、审理程序不合法，无罪判有罪(被告人徐晓峰的聚众斗殴罪、故意伤害罪罪名均不能成立，应依法改判罪名不成立)，对上诉人寻衅滋事罪的量刑畸重，应依法改判予以从轻处罚，具体分述如下：

一、一审判决认定上诉人徐晓峰构成聚众斗殴罪，属于无罪判有罪，上诉人徐晓峰的行为不构成犯罪，应依法改判聚众斗殴罪罪名不成立。

根据《刑法》第二百九十二条的规定，聚众斗殴罪属于故意犯罪，在构成该罪的犯罪构成主观方面，必须具备聚众斗殴的主观故意(而且是直接故意)，同时，其 客观方面，必须是在客观上实施了聚集众人并且组织众人去斗殴或者积极参加斗殴的行为，对于首要分子和其他积极参加的，才构成聚众斗殴罪，才能以聚众斗殴罪 进行定罪量刑。而本案中，上诉人许晓峰的行为不构成聚众斗殴罪，其罪名不能成立：

首先，许晓峰不具备聚众斗殴的主观故意，以下几点相结合可以证明：

1.卷宗材料中各证据均反映出，当在吃饭时的许晓峰接到彭飞及荣立超的电话并将内容告诉赵宏岩等人后，有些人提出不要去，理由是去了要挨打，而许 晓峰的态度是，“没事”，究竟“没事”是什么意思呢?会见许晓峰时，徐晓峰解释称：是为了去谈判，而不是去斗殴，并且认识对方的荣立超，认为双方根本打不 起来。上诉人的供述表明，上诉人去斗殴现场的目的不是为了和对方去斗殴，而是去与对方协商解决纠纷，因而，上诉人不具有斗殴的主观故意，其行为不构成犯 罪。

2、对此主观目的地供述，同案被告人张雪松在2005年8月31日的询问笔录中(见侦查卷第14卷第41页第 7行至第11行、第15至18行)供述称：“这时许晓峰接了一个电话，接完电话就对我们说，我的车在庄头一个歌厅给扣了，刚才有人给我打电话让我去铁匠营村取车，让我们跟他去一趟，我们当时都不愿意去，许晓峰说认识对方打不起架来，我们后来就和许晓峰去了。......在路上徐晓峰不只给谁打了一个电话， 说让那个人去铁匠营村等他们，听那意思，那个人认识对方扣许晓峰车的人，许晓峰找他说和说和。”

被告人张雪松的供述与上诉人供述相互吻合，证明了上诉人许晓峰去斗殴现场的目的不是去斗殴，而是去通过中间人谈判要回自己被鹏飞一伙扣的车。因而，徐晓峰根本没有与对方去斗殴的主观故意。

3、同案被告人赵宏岩在一审庭审时供述称：“我们在张喜庄一个饭店吃饭，徐晓峰接鹏飞的电话，说让过去说前的事和徐小风车的事。许和我说了，我说别去，去了肯定打架，许说没事。我们就去了。”(一审卷庭审笔录第31页第34至第37行);在审判员讯问被告人赵宏岩：“你们去是否知道要干什么?”， 赵答：“知道找聊聊，徐晓峰说认识，没事”(见一审卷庭审笔录第33页第17至18行)，被告人赵宏岩的供述，与上诉人及被告人张雪松的供述均相吻合，相互印证，证实了许晓峰去斗殴现场的目的是为了和对方去协商扣车及解决被告人杨开育赔偿被告人赵宏岩损失款的问题，而不是去斗殴，上诉人认为和对方认识 (对方的荣立超)，不会发生斗殴，因而，主观上不存在斗殴的故意，其行为不构成犯罪。

4、上诉人到现场下车 后，没有等待赵宏岩召集的其他人马到齐，就一个人只身走到对方阵营中与对方谈判，让自己的同车同伴远离自己百米之外，这一行为也表明了上诉人来的目的是来 协商、谈判，而根本没有跟对方斗殴的意思，如果上诉人有与对方斗殴的意思，首先会从考虑自己的安全出发，要等到自己的人马到齐，其次，绝对不会让自己的同 伴距离自己那么远，这是非常客观的，否则，人马未到齐、又让同伴远离自己，明知会斗殴、也想与对方斗殴，岂不将自己置身于被打的危险之中?这是最基本的常 识性问题，可见，根据主观见诸于客观行为、客观行为反映主观意思的辩证唯物主义理论，上诉人到现场后孤身去对方阵营中去谈判的行为，足以证明了其主观上根 本没有与对方斗殴的意思表示。因此，上诉人不具备与对方斗殴的主观故意，其行为不构成犯罪。

5、卷宗材料显示 斗殴的原因，完全是因为在谈判中，鹏飞首先殴打上诉人，继而，彭飞的同伙开始动手打上诉人，此时，在赵宏岩的组织、指挥下，赵宏岩、贾山、张永顺等一伙持 械冲过来，与鹏飞等一伙发生械斗，局面失控，最终发生了一场斗殴，而这场斗殴，完全出乎上诉人的意料之外，也不是上诉人能够控制的，上诉人也在双方的这场 械斗中被打成了轻伤，上诉人本身也是这场斗殴的被害人，因此，尽管一审判决对本案定性为聚众斗殴、判决荣立超、赵宏岩等人聚众斗殴罪罪名成立是正确的，但 是，上诉人的行为不构成犯罪，一审判决上诉人犯有聚众斗殴罪，属于无罪判有罪，应依法改判。

其次，上诉人没有实施纠集众人及积极参与斗殴的行为，其行为不符合聚众斗殴罪客观要件，不构成聚众斗殴罪。

首先，卷宗证据显示，上诉人许晓峰在前往斗殴现场赴约时，其自己找的同去的人只有自己的二哥，纠集一人不是聚众的行为，其他的人都是被告人赵宏岩安排贾 山、张永顺等人去纠集的，因为在上诉人接鹏飞等人电话时，这些人都在一起吃饭，这些人都是赵宏岩的直接的朋友，都是赵宏岩请来的。庭审已经查明，这场斗殴 的起因就是因为赵宏岩与被告人杨开育之间打架纠纷发展演变而来，被告人杨开育找到鹏飞等人来“摆平”赵宏岩要医疗费损失纠纷，才引发了这场斗殴，这一切都 与赵宏岩有直接的关系，因而，赵宏岩表现的也都非常积极，组织人马、纠集众人并让其纠集来的人准备好镐把等器械，这一切又都是赵宏岩亲自安排和组织的，而 对于找人、找什么人、准备器械等等情况，上诉人许晓峰对此一概不知，完全是由赵宏岩安排被告人贾山及刑事附带民事诉讼原告人张永顺，三人共同分工、组织策 划完成的，而许晓峰既没有实施纠集众人的行为，也没有实施组织他人携带器械的行为，并且在自己被对方殴打时，也没有组织、指挥赵宏岩、张永顺等人与对方斗 殴，赵宏岩等人是在看到上诉人被打后，在赵宏岩的指挥、命令下，赵宏岩、张永顺等人持械积极率众冲锋，冲过来与鹏飞等人交手斗殴，因而，斗殴的发生不是由上诉人指挥、命令的。

在斗殴开始后，上诉人许晓峰逃回来后并没有参与到双方的斗殴中来，没有积极参与斗殴的行为。至于，在双方斗殴时， 受伤后捂着头往回跑的上诉人是否喊过：“给我打他们”这句话，都不能作为认定徐晓峰命令他人斗殴的证据，因为，冲上来的这些人都是在赵宏岩的指挥下，手持器械，冲过来的，他们冲过来的目的，是持械与对方斗殴，而不是为了营救许晓峰，保护许晓峰不挨打，冲过来以后，对方就用砖砸，双方已经实际上接上了火，在斗殴已经开始的情况下，无论许晓峰是不是喊了：“给我打他们”这样一句话，都不会对已经开始的斗殴产生任何影响，也就是说，斗殴的发生并不是由许晓峰指挥 的，与许晓峰是否喊什么话没有任何关系。

因此，综合以上几点可以明显看出，上诉人在主观上没有纠集众人与对方斗殴的故意，在客观发面也没有实施任何纠集众人、指挥众人与对方斗殴的行为，同时，在斗殴中也不是积极参加者，没有和对方的人互相进行斗殴的行为，所以，上诉人不具备聚众 斗殴罪的主观方面要件和客观方面要件，其行为不构成犯罪，一审判决其构成聚众斗殴罪属于无罪判有罪，依法应予撤销该判决，改判宣告上诉人许晓峰聚众斗殴罪 罪名不成立。

二、上诉人许晓峰的行为不构成故意伤害罪，一审判决其故意伤害罪罪名成立，属于认定事实不清、证据不足、无罪判有罪。应依法改判宣告上诉人故意伤害罪的罪名不成立。

一审判决书仅以被害人王景春陈述、证人张建四、许重庆证言及被害人王景春的轻伤鉴定书，即认定上诉人故意伤害罪成立，明显的属于认定事实不清、证据不足。上述证据均未能证明被害人王景春的轻伤(面部被凳子砸的伤)是由上诉人的行为造成的，因而，判决上诉人故意伤害罪罪名成立证据不足。

首先，在被害人王景春在2006年12月7日的陈述(补充侦查卷第87页)中称：“打我的人我不认识，大概有4、5个人，都是男的......后来听说他 们其中有一个人叫许晓峰”、“张金四......给了围过来的几个人一个眼色，接着就有人用凳子往我身上、后背上砸”，其他几次陈述也于此基本相符，被害人陈述可以证实，打被害人的数是多人，不只是有赵宏岩和徐晓峰两个人，还有其他几个人，而被害人无法确定是谁用凳子砸伤的自己的面部(轻伤)。

其次，被告人赵宏岩的多次供述及庭审供述中，均称上诉人用拳脚打被害人，没有用工具，被告人对此情节的供述与上诉人的供述相互印证，也与证人许重庆的证言 相互吻合，证人许重庆的证言也证实了上诉人只是用拳脚打的被害人，没有用凳子或其他任何工具打被害人，三份证据相互吻合、相互印证，足以证实上诉人没有用 任何工具殴打被害人这一事实。

第三，被害人的伤只有面部被凳子打伤的部位，经鉴定属于轻伤，身体其他部位的伤均不属于轻伤，只是轻微伤而已，因此，只有直接用凳子将其打成轻伤的人，才会根据《刑法》第234条第一款的规定，构成故意伤害(轻伤)罪。对于上诉人而言，在本案中已经能够查明 其没有用凳子或人和其它器械打击被害人，上诉人的行为与被害人的轻伤没有直接的因果关系，因此，上诉人的行为不构成故意伤害罪。

结合以上几点，被害人是被多人殴打，其轻伤(面部)部位是被人用凳子砸伤的，具体用凳子砸伤他的人没有查清，但是，已经能够查清上诉人没有用凳子砸被害 人，上诉人不是用凳子砸伤被害人的人，因此，上诉人的行为不构成犯罪，一审判决其故意伤害罪罪名成立，属于认定事实不清、证据不足、无罪判有罪，应依法撤 销该判决，改判宣告上诉人故意伤害罪罪名不成立。

2、本案属于自诉刑事案件，一审的审理程序违法。

根据《刑事诉讼法》规定，本案为故意伤害案件中的轻伤案，属于自诉案件，应该由被害人通过刑事自诉程序来起诉。

本案的事实非常清楚，被害人能够找到明确的被告人，不属于需要侦查的轻微刑事犯罪案件，因而，不能按照公诉案件程序审理，只能按照自诉程序审理，所以，一审判决审理程序违法。

三、上诉人在寻衅滋事罪中，应为从犯，一审量刑畸重。

1、一审已经查明寻衅滋事的起因，是由被告人赵宏岩与被告人杨开育之间的矛盾引发，被告人赵宏岩首先挑起事端殴打被告人杨开育，并且纠集他人两次去砸被告人杨开育的店，被告人赵宏岩应为主犯，上诉人只是为其帮忙，应为从犯。

2、上诉人在寻衅滋事中没有殴打他人的情节，也没有直接砸店的行为，因此，应该从轻处罚。

被告人杨开育在2006年5月12日的讯问笔录供述中称：赵宏岩和他的小弟在饭店里饭店外殴打自己，徐晓峰没有殴打自己;在自己回到家里，赵宏岩等人来砸 店时，徐晓峰也没有殴打自己。该供述与上诉人的供述及其他一些被告人的供述都能相互吻合、相互印证，证实了上诉人在寻衅滋事犯罪中，没有实施过打人的行 为，也没有实施过砸店的行为，其情节显著轻微。

3、上诉人在二审中已对被告人杨开育被砸店受到的损失，根据涉案价值评估报告，进行了全额赔偿，反映其认罪态度好，请法庭酌情考虑减轻处罚。

4、一审判决颠倒主从犯的位置，将主犯赵宏岩判刑两年，将上诉人判刑三年，对上诉人的量刑，明显的属于量刑畸重，请二审法院改判从轻处罚。

四、上诉人有立功、积极赔偿等情节，应从轻处罚

1、上诉人有立功表现，应认定为立功，酌情减轻处罚。

在起诉书中，公诉机关认定了上诉人有协助公安机关抓捕本案其他同案犯的行为，该立功认定依据的是公安相关材料，包括2006年5月18日出具的同案被告人赵宏岩、张雪松的《到案经过》，但是奇怪的是，在庭审时却发生了微妙的变化。

庭审时，在没有任何证据证明的情况下，公诉机关仅根据被告人赵宏岩的辩护人对被告人赵宏岩的诱导性发问，便突然对起诉书认定的上诉人立功情节变更成为认定被 告人赵宏岩立功，当时，在庭审时，明明赵宏岩说明了其所谓的立功没有任何书面材料，但在公诉人变更认定其立功后，在一审卷中里面，我们又发现了证明其立功 的相应的《到案经过》，然而可笑的是，该应景之作的《到案经过》与上诉人立功的《到案经过》竟然是同一日期，只不过，将“在犯罪嫌疑人许晓峰的配合下”换成了在犯罪嫌疑人赵宏岩的配合下”，并将下面的出具人由原《到案经过》中的签名的一位办案民警换成了另外一名没有签名的办案民警，并将原《到案经过》中直接传唤到案的刘森，也记载成了“在犯罪嫌疑人赵宏岩的配合下”，人为的增加了赵宏岩“立功”的份量，并将原被告人赵宏岩的《到案经过》中，“在犯罪嫌疑 人许晓峰的配合下”取消，变成了直接的依法传唤，以印证上诉人没有立功。

上述两份同一时间出具的，由同一案件的两名办案民警分别签名的 两份《到案经过》，却出现了立功人员完全不同的记载，而这一不同记载，竟然连续过关，在经历了漫长的侦查、审查起诉、两次退回补充侦查、直到起诉到法院，在庭审时，才被公诉机关“发现”并作了“更正”，其真伪立辨，不言而喻，同时也不得不让人质疑有关办案机关人员的公正性。因此，可以明显的看出，应认定上诉人立功而不是被告人赵宏岩立功，一审未予认定，属于认定事实不清。

2、上诉人认罪态度好，在二审中有积极赔偿情节，请法院作请考虑从轻处罚。

首先，在寻衅滋事罪中，虽然上诉人应该定为从犯，其在犯罪过程中没有任何打人、砸店、砸东西的行为，其纠集的人中，也没有任何一个人有打人、参与砸店、砸 东西的行为，上诉人只是跟随赵宏岩前往，给赵宏岩“帮忙”，没有什么恶劣情节，也没有造成什么严重后果，被告人杨开育被砸坏的东西也不是上诉人所为，但是，上诉人认为自己的行为构成了寻衅滋事罪，自己愿意全部承担被害人的损失，并委托自己的父亲向法庭全额交纳了涉案价值鉴定书中认定的损失612元，这表明了上诉人有很好的认罪态度，积极进行赔偿，请二审法院考虑改判，从轻予以处罚。

其次，对于故意伤害罪的指控，虽然应改判认定上诉人罪名不成立，上诉人不应该承担刑事责任，但是，上诉人认为自己毕竟也殴打了被害人，应该承担民事赔偿责任，因此，为了表明自己认识错误、改正错误的态度，愿意主动赔偿受害人王景春医疗费等全部损失，并转达歉意，上诉人委托自己的父亲找到受害人王景春，转达了歉意，争得了受害人的谅解，并与受害人就民事 赔偿达成了调解书，支付给受害人全部损失2000元，受害人也表示接受上诉人的歉意，撤回对上诉人的一切诉讼(包括刑事与民事)。

上诉人的这一行为，表明了其真诚的认识错误、改正错误的态度。

第三、在聚众斗殴罪的指控中，虽然上诉人认为自己的行为不构成犯罪，在张永顺被打伤后，为了抢救张永顺，在张永顺家属无处筹巨额医疗费时，仍然能够积极的 垫付医疗费，向自己父亲要了两万元左右，自己又筹集了一部分钱，总共垫付了两万五千元医疗费，将此费用交给了张永顺的父亲张笑，二审中，上诉人的父亲对此 也出具了相关的证明，并提请法庭依法调查核实。上诉人的这一行为，也表明了其行为不具有什么社会危害性，也不具备什么主观恶性，并且，在张永顺受伤支付不起医疗费时，还能积极垫付，表明了上诉人善良的心地。

3、一审判决的社会效应

一审判决宣判后，多家电视台、报纸媒体进行了报道，报道称本案为“顺义流氓恶势力案宣判”、“16名被告人获刑，其中最高10年”，报道一出，舆论哗然，在上诉人生活的村庄引起了强烈的发应，群众认为媒体报道中称上诉人也属于“在顺义区横行一时，为害一方，犯下累累罪行”严重与事实不符，村民认为报道严重失实，上诉人与本案中张军等一伙人的犯罪行为根本没有任何牵连，在一个案子中审理明显的不公正，并且很多村民自发的向村委会反映对媒体报道及一审判决书的意见，都认为报道不实，一审判决书对上诉人判刑过重，一审判决不公正，并请求村委会代表一级组织，向司法部门反映群众意见。

村委会在听取多数群众意见后，十分重视，召集村委委员讨论，认为群众反映的问题属实，上诉人平时表现。一向良好，诚实、善良，没有在村里欺负过任何人，没受到 过任何刑事处分，甚至连治安处罚也没受到过。没有过任何劣迹，父母都是党员，一家人在村里口碑都很好。村委会领导亲自找二审法院反映问题、反映群众意见，表明了一审判决认定上诉人具有很大的社会危害性与事实不符，判刑十年明显过重，在群众中引起了负面影响，不能体现刑法对青少年犯罪惩罚与教育相结合的立法 精神，因此，为了共建和谐社会、宣传法律、教育群众，同时也给上诉人一个改正错误、重新做人的机会，请二审法庭酌情考虑改判，减轻对上诉人的处罚。

五、量刑辩护建议——建议改判适用缓刑

综合上述论述，辩护人认为，上诉人的行为不构成聚众斗殴罪和故意伤害罪;寻衅滋事罪中，上诉人应认定为从犯，且在二审中，上诉人已经对寻衅滋事罪的被害人 损失进行了全额的赔偿;同时，还在二审中主动地对受害人王景春的医疗费等民事损失进行了全额的赔偿，并争得了受害人的谅解，与受害人达成了调解协议，受害 人放弃追究一切责任;在张永顺被打伤后，无力支付巨额医疗费的情况下，主动积极的垫付25000元?，使张永顺得到了及时地抢救、治疗;上诉人到案后，认罪态度好，如实供述自己的罪行，并有协助公安机关抓捕同案被告人的立功情节，应认定为立功;上诉人在平时待人诚恳、善良，并无劣迹，没有民愤，社会危害性 很小，本次犯罪是初次犯罪，主要是因为青少年法制感念淡薄、盲目的推崇江湖义气，在赵宏岩的唆使下走向了犯罪的道路。但是，在归案后，受到了教育，表现出 了种种痛改前非的决心和悔罪态度。一审对上诉人的判决存在错误且量刑畸重、显失公正，特请求二审法院综合考虑以上种种从轻情节，并充分考虑群众的意见和观点，依法改判，宣告上诉人故意伤害罪罪名不成立、聚众斗殴罪罪名不成立，对寻衅滋事罪改判认定上诉认为从犯，并认定二审中有立功、赔偿等情节，结合垫付张 永顺医疗费、赔偿受害人王景春医疗费等全部损失、取得了受害人的谅解、及该案应属于自诉案件等情节，酌情考虑对上诉人从轻处罚。

辩护人认为鉴于以上种种从轻情节，考虑到上诉人认罪态度、较小的社会危害性及社会效益，建议二审法庭对上诉人减轻处罚，并适用缓刑处罚，以真正使上诉人罪刑相适应，达到刑法对上诉人惩罚与教育相结合的处罚原则，给上诉人改过自新、重新做人的机会，让其真正在思想上得到改造，也对社会公众起到良好的宣传教育 作用，让人民群众真正看到法律的公正性，维护社会的和谐与稳定，体现党中央建立和谐社会的伟大构想精神。

以上辩护意见，供合议庭参考，望予采纳。

辩护人：北京市中淇律师事务所王勇律师