马某某涉嫌生产、销售假药罪辩护词

北京市中银（南京）律师事务所依法接受被告人马某某的的委托，指派我作为马某某涉嫌生产、销售假药罪一案马某某的辩护人。辩护人经依法查阅本案全部卷宗材料，并依法多次会见了被告人马某某，并经过今天的庭审，对本案案情有了更加全面的了解。现根据事实和法律，辩护人发表如下辩护意见：

一、目前在案证据不能证明马某某生产、销售假药的事实

首先，我们从其他被告人的供述来看。能够证明马某某生产、销售假药行为的，目前只有郭某某及其情人周某某、马某某及其老婆刘某某的供述。因为本案中郭某某及其情人周某某、马某某及其老婆刘某某都是本案的被告人，与本案都有直接的利害关系，其供述本身的证明力就比较低。

其次，我们从证人证言来看。本案中，公安机关找到一百多位全国各地的受害人，这些证人均不能证明其所购买的风湿骨痛宁胶囊和复方咳喘灵胶囊是从马某某处购买。我们仔细审查他们的证言，不难看出，他们其实都没有接触过马某某，他们都是通过电话联系购买的这两种药，他们购买药品所联系的电话目前并没有证据证明是马某某在使用，且他们购买药品所打的钱都是打到户名为刘某某的银行卡上，而通过庭审可以知道，刘某某的银行卡是在郭某某处保管和使用。因此，从证人证言也不能证明马某某生产、销售假药的行为。

再次，从本案的相关书证来看。本案中，公安机关调取了刘某某、郭某某等人的银行卡交易记录，以及郭某某的记账本。但是除了郭某某的邮储银行卡是在马某某处使用以外，刘某某的银行卡是在郭某某处保管并由其使用，郭某某的记账本也不能直接反应跟马某某之间的关系，在这个记账本上并没有任何马某某的签字。

二、目前的在案证据并不能证明马某某生产、销售假药的金额

根据公诉机关的指控，马某某生产、销售假药的涉案金额是2379590元。这是根据刘某某的银行卡交易明细所得出的金额。但是从今天的庭审以及证据也可以看出，刘某某的这张尾号为6859的邮储银行卡是由郭某某保管并使用，据郭某某供述：该卡是在自己身上，马某某所有客户的销售假药的钱都是打到这张卡上。但是该证据只有郭某某一个人供述能够证明，除此之外，没有任何其他证据能够予以证实该卡所收到的资金是马某某销售假药的钱。那么，该卡内所收到的资金到底是什么钱，是否真如郭某某一人所说的那样，该卡内的资金都是马某某销售假药的钱呢？

而根据郭某某本人供述，其自己本人也在生产和销售假药，那么就无法排除该户名为刘某某的银行卡上的交易金额掺杂郭某某本人销售假药款项的合理怀疑。因此，该刘某某卡内的销售金额不能仅凭郭某某一个人的供述就认定为是马某某销售假药的金额。

辩护人认为，退一万步讲，即使马某某构成犯罪，其销售的金额也不应该以刘某某银行卡的金额为准，而应该以公安机关所搜集到的所有证人的购买金额相加。也即427770元。

三、目前在案证据有几个疑点无法排除合理怀疑

1、云南的电话转接器到底是谁安装，目前是孤证，无法排除是他人安装并使用的合理怀疑。

据马某某和其老婆李某某的供述，马某某让其在云南帮其租房子，用于安放电话转接器，但是该证据也仅有马某某和其妻子李某某两人的供述，除此之外，再无其他证据予以证明。因为马某某和其妻子李某某均是该案的当事人，与本案有直接的利害关系，其证言的证据效力较低。另外，因为安装的是电话转接器，该电话转接器从何而来？如何安装？该房子是谁所租？租金由谁支付？目前也都没有证据予以证明，该电话转接器与马某某存在关系。因此，无法排除该电话转接器由他人安装并使用的合理怀疑。

2、“刘广某”是何人，目前在案证据也没有查清

根据众多购买假药的当事人供述，其电话联系的是一个叫刘广某的人，那么刘广某是何人，与本案是何关系，是不是实际的销售假药的人，目前也没有证据证明刘广某与马某某是否存在关系。因此，也无法排除刘广某是否为实际销售人的合理怀疑。

3、接电话的人是谁，目前在案证据也没有查清

根据购买假药的人供述，其根据药瓶上留下的电话号码，打电话联系购买的假药，接电话的人是一个女的，很显然，马某某是男的，那么该接电话的女人是什么人，为什么是由其来接电话，这个女的是不是就是刘广某，这个接电话的女人跟马某某有无关系，目前在案证据也没有查清。

四、马某某不存在生产假药的行为

根据郭某某的供述，本案所有的药品都是其在福建南平租住的房间和仓库内生产完成。即使按照其所说，马某某曾经提供过原材料，但马某某也不存在生产的行为，因为生产也是郭某某完成的，按照其供述，每瓶还要收取2块多钱的加工费。这就相当于现在服装生产上的来料加工，显然提供衣服原材料的人不可能是生产。因此，马某某并不存在生产假药的行为。

五、南通市食品药品监督管理局稽查局出具两份对假药的认定意见依法均不可作为定案的依据

主体按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称“司法解释”)第十四条规定：是否属于《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的,司法机关可根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

本案中，对假药进行认定是南通市食品药品监督管理局出具的《关于“风湿骨痛宁胶囊”产品定性的说明》以及南通市食品药品监督管理局出具的《关于马某某等人非法生产销售“复方咳喘灵胶囊”等产品定性的回复》。两分认定意见的盖章均为稽查专用章，首先，该鉴定主体是稽查局，并不具有鉴定资质，其次，稽查局是专门从事对市场的稽查活动，其没有鉴定的技术能力。再次，根据法律规定，对于《说明》属于证人证言的一种，必须有出具人签名，但是本案中南通市食品药品监督管理局稽查局出具的《关于“风湿骨痛宁胶囊”产品定性的说明》，仅有盖章，并没有出具人签名，在形式上也不符合证据要求，不能作为证据使用。

另外，本案对假药的认定，鉴定对象的来源不明，根据案发经过说明可以看出，对所购买的药品是否为假药，来源是朱某某从网上购买的风湿骨痛宁胶囊，从在案证据来看，该风湿骨痛宁胶囊到底是不是马某某所销售的，并没有直接的证据证明。而对于复方咳喘灵的鉴定对象来自于何处，本案并没有证据予以证明。因此，本案的鉴定对象是否来源于马某某所销售，是否与本案存在关联性难以确定。因此，本案的两份假药认定意见均不得作为定案的依据。

六、涉案假药并没有造成严重的后果

本案并没有严重危害他人的生命健康，本案中找了100多位证人，但是我们从这100多位证人的证言来看，并没有造成任何严重的危害后果，相反，通过这些证人证言，可以看出，有很多证人都是通过口口相传的方式来购买，之所以能够有这种口碑，就是因为这种药还是很有效果的，虽然这种药吃了之后不能根治，但是确实能够起到一定的治疗效果，有很多人吃了之后关节炎就不疼了，效果还挺好。因为这种药虽然制作过程比较粗糙，但是通过其疗效也可以看出其配方也并不是没有任何的科学根据，否则也不可能得到这么多人的认可。另外，在本案中，南通市食品药品监督管理局未对药品含量及是否能对人体造成伤害进行鉴定，对人体造成伤害的假药与不会造成伤害的假药所产生的社会危害后果是不同的，在量刑时也应该有所区别。

综上，辩护人认为，本案在存在众多疑点没有查清，众多合理怀疑没有排除的情况下，对马某某应该慎重量刑。

谢谢。