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周乃伟、严居平与吴挺贵、陈川海等生产、销售假药罪二审刑事裁定书
时间：2020年09月19日 来源： 作者： 浏览次数：1868 收藏[0]海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼刑终45号
原公诉机关海南省人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）周乃伟，男，1982年3月16日出生，汉族，中专文化程度，个体户，出生地海南省海口市，户籍所在地海口市，住海口市。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年1月9日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）严居平，男，1987年5月6日出生，黎族，初中文化，个体户，出生地海南省万宁市，户籍所在地万宁市。因涉嫌犯销售假药罪，2016年11月23日被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。
辩护人王铭涛，海南浩来律师事务所律师。
原审被告人吴挺贵，男，1975年8月10日出生，汉族，中专文化，个体户，出生地海南省万宁市，户籍所在地万宁市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年11月24日被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。
原审被告人陈川海，男，1982年12月29日出生，汉族，大专文化，个体户，出生地海南省万宁市，户籍所在地万宁市，住万宁市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年11月23日被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。
原审被告人陈进武，男，1985年8月10日出生，汉族，中专文化，个体户，出生地海南省万宁市，户籍所在地万宁市，住万宁市，因涉嫌犯销售假药罪，于2016年11月24日被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。
原审被告人殷芳，女，1985年1月21日出生，汉族，中专文化程度，个体户，出生地海南省万宁市，户籍所在地万宁市，住万宁市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年11月23日被取保候审，2017年5月15日经海南省检察院第一分院决定取保候审。
原审被告人严居秀，男，1993年8月2日出生，黎族，初中文化程度，个体户，出生地海南省万宁市，户籍所在地海南省万宁市。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年3月16日被取保候审，2017年5月15日经海南省人民检察院第一分院决定取保候审。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人周乃伟、吴挺贵、陈川海、陈进武、殷芳、严居平、严居秀犯销售假药罪一案，于2017年12月27日作出（2017）琼96刑初111号刑事判决。原审被告人周乃伟、严居平不服，提出上诉。本院于2018年2月8日受理，依法组成合议庭。经阅卷、讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年至2016年期间，被告人周乃伟从广西玉林男子“陈锋”（另案处理）处多次购进“活血丹”，后通过物流的方式销售给万宁市的吴挺贵、在万宁市经营“千济民康药店”的陈进武、在万宁市经营“华荣康宁大药房”的陈川海及殷芳夫妻俩并从中获利。2015年至2016年期间，周乃伟使用其父亲周振富、妻子符丽娜的名义，通过物流方式从海口市向万宁市邮寄“活血丹”31次，并通过物流公司代收药款共计17次，金额共计236364元。周乃伟向被告人吴挺贵销售“活血丹”,吴挺贵通过银行转账方式支付药款27000元。周乃伟销售“活血丹”金额共计为263364元（236364元+27000元）。
2014年至2016年期间，被告人吴挺贵以每瓶9元或11元不等的价格向周乃伟购进“活血丹”,交易数量累计达3000余瓶，交易金额为27000元。吴挺贵收到“活血丹”后再转售给陈川海等人。规格32粒装的售价为每瓶11元，100粒装的售价为每瓶16元。公安机关在吴挺贵家中扣押到“活血丹”（32粒装）145盒。
2014年至2016年期间，在万宁市经营“千济民康药店”的被告人陈进武从周乃伟处购进“活血丹”，并放在药店中秘密销售，主要销售对象为老年人。期间曾多次、大量向被告人严居平销售，共计2000余瓶，售价为每瓶20元，交易金额为48000元。
2014年至2016年期间，被告人陈川海先从周乃伟处购进“活血丹”，后改从吴挺贵处购进“活血丹”，所购“活血丹”均放在其所经营的“华荣康宁大药房”以及淘宝店铺上销售。陈川海称已记不清从周乃伟处购买“活血丹”的次数和数量。其通过汇款方式支付给吴挺贵的购药款累计为19008元。陈川海曾指示其妻子殷芳帮助填写销售“活血丹”的快递单并送邮。公安机关从陈川海经营的药店处查扣到275瓶/盒“活血丹”和10张快递单。
2014年至2016年期间，被告人严居平和严居秀共同经营淘宝店铺“便捷购物百宝南店”和“林利源小分店”，用于销售“活血丹”，严居平主要负责“活血丹”的购进，严居秀负责从网上购进“活血丹”和在网上销售“活血丹”。其间，严居平从陈进武经营的“千济民康药店”多次购进“活血丹”共计2400余瓶。严居平和严居秀将购进的“活血丹”在网上销售，淘宝系统记录“活血丹”的销售金额共计188510元。公安机关从严居平、严居秀处扣押到“活血丹”（32粒装、绿色包装盒）2盒、电脑一部。
2017年1月9日上午，周乃伟到海南省食品药品监督管理局稽查大队投案。
经海南省药品检验所检验，从被告人吴挺贵、陈川海、殷芳、严居平、严居秀处提取的“活血丹”以及证人李某提供的“活血丹”系未经批准进口的药品，按假药论处。其中32粒装的“活血丹”均含有双氯芬酸钠，100粒装的“活血丹”含有盐酸罗通定、醋酸泼尼松、双氯芬酸钠。
原判认为，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，均按假药论处。被告人周乃伟、吴挺贵、陈川海、陈进武、殷芳、严居平、严居秀七人违反国家药品管理法律法规，销售未经批准进口的假药，其行为已构成销售假药罪。周乃伟销售假药，金额为263364元，情节严重。吴挺贵销售假药，金额为27000元。陈进武销售假药，金额为48000元。陈川海和殷芳共同销售假药，金额为19008元。严居平和严居秀共同销售假药，金额为188510元。陈川海将购来的假药放在药店和网上销售，并曾授意其妻子殷芳帮助填写“活血丹”的邮寄单据并送邮，二人构成共同犯罪，其中陈川海起主要作用，应认定为主犯；殷芳起次要作用，应认定为从犯，应从轻处罚。因殷芳犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，依法可以宣告缓刑。严居平和严居秀将购进的假药放在网上销售，二人构成共同犯罪，虽然分工不同，但作用相当，地位应不分主从。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第七十三条、第三十七条之一第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第十一条第一款、第十二条、第十五条规定，判决：一、被告人周乃伟犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金530000元；禁止被告人周乃伟在刑罚执行完毕或者假释之日起三年内从事药品销售及相关活动。二、被告人严居平犯销售假药罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金190000元；禁止被告人严居平在刑罚执行完毕或者假释之日起三年内从事药品销售及相关活动。三、被告人严居秀犯销售假药罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金190000元；禁止被告人严居秀在刑罚执行完毕或者假释之日起三年内从事药品销售及相关活动。四、被告人陈进武犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金96000元；禁止被告人陈进武在刑罚执行完毕或者假释之日起三年内从事药品销售及相关活动。五、被告人吴挺贵犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金54000元；禁止被告人吴挺贵在刑罚执行完毕或者假释之日起三年内从事药品销售及相关活动。六、被告人陈川海犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金27000元；禁止被告人陈川海在刑罚执行完毕或者假释之日起三年内从事药品销售及相关活动。七、被告人殷芳犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金12000元；禁止被告人殷芳在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。
上诉人周乃伟上诉称：1．原判没有查明周乃伟涉嫌销售假药罪的具体客观行为要素，错误认定周乃伟加重情节，导致量刑过重。原判既没有确定销售假药单价，也无假药销售总量，仅凭物流代收款项清单便认定上诉人周乃伟销售假药金额，导致认定销售金额及判决错误。2．周乃伟自动投案并如实供述自己的罪行，认罪悔过，且系初犯，具有从轻、减轻情节。请求本院对其从轻处罚。
上诉人严居平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：严居平在共同犯罪中受严居秀安排购买假药，未实施具体销售行为，且大部分非法利润均归于严居秀，严居平在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；原判认定二人作用相当错误，导致量刑过重。同时，原判罚金数额过高。请求本院依法改判。
海南省第一中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审理，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人周乃伟提出的上诉理由。经查，周乃伟供述称吴挺贵通过工商银行转账向其支付3万元左右药款，而其他人是通过物流代收货款方式收款。周乃伟用其父亲周振富、配偶符丽娜之名从海口市向万宁市发货31次，其中通过腾达公司代收货款共计17次，金额累计236364元。原判根据上述书证和周乃伟、吴挺贵、陈进武的供述，认定周乃伟销售“活血丹”的金额为其通过腾达公司代收货款的金额，以及周乃伟向吴挺贵销售“活血丹”金额，两项合计263364元，已从有利于被告人的原则认定其犯罪金额，认定准确且证据充分。周乃伟虽自动投案，但未能如实供述其购买“活血丹”的数量和金额，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首的规定。故周乃伟的上诉理由均不成立。
关于上诉人严居平的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，严居平购进假药“活血丹”，并由严居秀负责在其注册的淘宝网店上销售。严居平和严居秀将购进的假药放在网上销售，二人虽然分工不同，但作用相当，地位应不分主从，原判认定二人构成共同犯罪，并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。”的规定，本案被告人严居平、严居秀系共同犯罪，原判判处二人各自罚金为190000元，符合共同犯罪判处罚金总和不低于销售金额两倍的法律规定。故上诉人严居平的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立。
本院认为，上诉人周乃伟、严居平、原审被告人严居秀、陈进武、吴挺贵、陈川海、殷芳违反国家药品管理法规，非法销售未经批准进口的药品，其行为已构成销售假药罪。药品安全犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重扰乱社会主义市场经济秩序，社会危害性较大，依法应予从严惩处。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的规定，原判认定周乃伟、严居平、严居秀、陈进武、吴挺贵、陈川海、殷芳犯销售假药罪，并分别依法判处相应的刑罚，认定犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人周乃伟、严居平的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁永杰
审判员 林 达
审判员 王 好
二〇一八年七月二十六日
法官助理王伟
书记员 杨 倩
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。