徐XX涉嫌私分国有资产、隐匿故意销毁会计凭证会计帐簿罪案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

　　四川汇韬律师事务所接受被告人徐XX的家属委托，指派魏东律师、马静华律师担任徐XX的辩护人。接到起诉书后，我们根据《刑事诉讼法》第36条、37条的规定，复印并研读了检察机关移送的主要证据复印件，会见了被告人，向有关证人、尤其是原眉山地区行署主要领导人进行了调查，从眉山市广电局调取了有关书证，掌握了案件事实的基本情况。结合今天庭审调查质证所证实的情况，我们认为：针对徐XX犯私分国有资产罪以及隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控不能成立，被告人徐XX的行为根本不构成犯罪。

　　基于公正司法和依法维护被告人合法权益的立场，我们提出如下辩护意见，供合议庭参考：

　　一、被告人徐XX的行为不构成私分国有资产罪

　　起诉书指控：被告人徐XX于1997年至2005年6月担任眉山地区广电局和眉山市广电局局长期间，于2001年至2004年之间采取私设帐外帐和虚列工程款套取资金等手段，以单位发奖名义将国有资产217万余元私分给个人的行为构成私分国有资产罪。辩护人认为这一指控根本不能成立。具体理由如下：

　　（一）没有法定凭证和充分有效的证据证实眉山市广电局用于2001—2004年之间发奖的217万余元属于“国有资产”，依法不能认定“国有资产”受到了非法侵害，更不能认定本案被告人徐XX实施了私分国有资产行为。

　　眉山市广电局用于2001—2004年之间发奖的217万余元到底是否属于“国有资产”？这是对本案正确定性时首先必须审查核实的重要且关键的问题：如果该217万余元根本不是国有资产，则根本无从指控本案被告人徐XX实施了任何私分国有资产的行为（当然，如果该217万余元是国有资产，则需要进一步核实是否有“私分”行为）。

　　然而，起诉书和公诉人自始至终没有充分证据来证实和说明该217万余元属于国有资产，尤其是公诉机关没有提供作为认定事业单位国有资产的法定文件的《事业单位国有资产产权登记证》。从法律根据上分析，有以下两点值得审判庭予以充分注意：

　　第一，根据国务院1993年发布施行的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定：“国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”该办法第二十四条规定：“国有资产产权界定工作，按照资产的现行分级分工管理关系，由各级国有资产管理部门会同有关部门进行。”这些规定说明：国有资产必须依法由各级国有资产管理部门会同有关部门予以认定，不能由其他部门（包括司法机关在内）单方面地简单粗暴地随意认定。

　　第二，根据财政部2006年发布施行的《事业单位国有资产管理暂行办法》第33条（三）规定，事业单位资产总额应当区分单位资产总额、国有资产总额等资产种类，不能简单地将事业单位资产总额全部等同于“国有资产总额”。该暂行办法第31条、第32条分别规定：“事业单位应当向同级财政部门或者经同级财政部门授权的主管部门（以下简称授权部门）申报、办理产权登记，并由财政部门或者授权部门核发《事业单位国有资产产权登记证》（以下简称《产权登记证》）”“《产权登记证》是国家对事业单位国有资产享有所有权，单位享有占有、使用权的法律凭证，由财政部统一印制。事业单位办理法人年检、改制、资产处置和利用国有资产对外投资、出租、出借、担保等事项时，应当出具《产权登记证》。”这些规定说明：“事业单位资产总额”与“事业单位国有资产总额”是两个不同的概念，不能简单地将“事业单位资产总额”全部等同于“国有资产总额”，其中只有部分财产属于“事业单位国有资产”；且这些“事业单位国有资产”必须由财政部门或者授权部门核发《事业单位国有资产产权登记证》才能依法予以确认，而不能简单地对事业单位国有资产进行“估堆”。

　　综上，由于公诉机关自始至终没有向法庭提供充分有效的证据来证实和说明眉山市广电局用于2001—2004年之间发奖的该217万余元属于国有资产，从而根据刑事诉讼法规定，在公诉机关没有举证予以充分有效证实的情况下，法庭不得认定该217万余元为国有资产，进而法庭依法不得认定本案被告人实施了私分国有资产行为。

　　（二）广电局于2001—2004年之间的发奖行为均有政策依据，不属“私分”

　　首先需要明确的是，眉山市广电局根本没有动用国家财政拨款来发放奖金！！！眉山地区、市广电局在2004年之前发放奖金主要依据的是1998年《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》及《补充规定》，该《意见》和《补充规定》系政策性文件。广电局在2004年之前用帐外帐资金发奖的行为，仅仅违反了财经纪律，但是并不等同于“违法发奖”。国家税务局于1989年发布施行且现在仍然有效的《国家税务局关于对企、事业单位“小金库”资金发放的奖金、实物、补贴、津贴征收奖金税、工资调节税问题的通知》（（19８９）国税所字第２０５号）明确规定了利用“小金库”发放奖金行为的处理办法为“对于国营企业、集体企业、事业单位的“小金库”资金，用于职工奖金、实物、补贴、津贴的，均应纳入单位当年奖金发放总额”。同时，虽然利用“小金库”发放奖金违反了财经纪律，但是，违反财经纪律的行为不等于构成犯罪，判断其是否构成犯罪的标准是“奖金该不该发”，也就是是否有一定的法律或政策依据？根据《刑法》第396条之规定，私分国有资产必须是“违反国家规定”的行为。所谓“国家规定”，既包括法律，也包括政策。然而，在本案中，广电局发放奖金的行为并不违反相关法律和政策，相反，还有明确的政策依据。

　　如前所述，眉山地区、市广电局在2004年之前发放奖金主要依据的是1998年《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》及《补充规定》，该《意见》和《补充规定》系政策性文件。认定这两个文件为有效政策性文件的政策依据和事实依据主要有：

　　其一，该《意见》和《补充规定》完全符合国家政策规定，具有明确的政策依据。国家政策明确规定，事业单位可以在工资奖金总额内自主确定奖金分配方式和形式，企业管理应当建立竞争激励机制。本案中眉山市广电局是一个兼有事业单位和企业性质的实体，其对于自收自支且带有企业创收性质的部分，正是遵行了当前国家所确定的大政方针政策而建立了绩效考核竞争激励机制，制定了行之有效的奖励机制和奖金发放规定，并且向政府有关部门保送了相关规定文件，同时还向政府领导和有关主管部门领导请示汇报并得到批准，完全符合国家政策规定，具有明确的政策依据。

　　其二，该《意见》和《补充规定》是对原眉山县局津贴发放政策的继承和完善。眉山地区广电局成立后，原县局并入地区局，为了稳定职工队伍，提高工作积极性，地区广电局决定继续沿用原县广电局的奖励机制。这样，以县广电局的奖金发放文件为基础制定了《意见》和《补充规定》，与以前的文件相比，《意见》和《补充规定》的变化不大。对此事实，既有被告人徐明利的陈述，也有当时负责起草《意见》、《补充规定》的办公室主任吕泓，以及时任出纳的林霞的证言加以印证。作为当时眉山地区行政首长，尹志君专员在其证言中也明确指出“为了稳定职工队伍，我同意沿袭原县局做法，包括奖金发放情况。”因此，《意见》和《补充规定》不过是原有政策的一种惯性沿续。可见，广电局的奖金发放有《意见》和《补充规定》等报经上级领导同意施行的文件，具有政策依据，没有违反国家规定，根本不属于以单位名义将国有资产集体私分给个人的情况，根本不符合私分国有资产罪的构成条件。更何况，这种做法使政策具有一定的连惯性，有利于而不是不利于广电局的事业发展。

　　其三，该《意见》和《补充规定》得到上级领导明确同意，以及上级管理部门的默认同意。早在文件制定之初，徐XX即向当时的地区行署专员尹XX、常务副专员（分管财政）杨XX、地委副书记（分管广电）卓XX作了汇报，并得到这些领导的同意。正如尹XX在他的证言中指出“徐XX曾就广电局于1998年制定的津贴发放实施意见向我汇报，我原则上表示同意。原因是担心职工队伍不稳定，有意见。”按照惯例，这份文件在出台后，也及时上报了上级领导部门。根据吕X的回忆，“徐XX局长应当向上级领导汇报过，市级领导来调研时我们曾就此事汇报过。另外，按照惯例，这个文件也应上报了的。”以上两方面的证据印证一致，足以证明《意见》和《补充规定》得到上级领导及行政部门的同意。尽管缺少正式的审批，但这不过一种程序上的瑕疵，并不影响这两个文件的合法性。

　　可见，《意见》和《补充规定》确定的奖金发放方式是合法的、合乎国家政策规定的，而此后广电局根据这个文件发放奖金的行为是一种政策性行为。客观上，广电局完全可通过正常途径从对公帐上支出“月奖”、“季度奖”、“目标奖”、“全年奖”等。因此，用“小金库”发奖和虚列“劳务工时费”套取资金来发放奖金，不过是一种违纪行为。

　　（三）广电局依据政策的发奖行为是一种有效的激励机制，促进了广电局各项事业的发展，并不具有“滥发奖金”的性质，更不具有刑法意义上的“社会危害性”

　　即使按照起诉书的指控，广电局2001年至2003年帐外帐发奖的总额为158万余元，2003年套取的资金发放奖金的总额为53万余元，累计为212万余元。但是，如果考虑到2001-2003年期间，广电局职工总数已达到200人左右。在这3年中，人均发放奖金不过约1万元，年均发奖3000余元。那么，我们怎么可能将这种发奖归入“滥发奖金”之列？此其一。

　　其二，根据《意见》、《补充规定》的发放机制属于行之有效的激励机制，大大提高了广电局职工的工作积极性，促进了国有资产的增值。

　　我们注意到，该《意见》、《补充规定》的内容之中，既包括奖励政策，也包括惩罚机制，其实质是一种效绩考评制度。如《意见》第四条的“月考核办法”规定“1、奖励分。工作中有突出贡献，且当月无扣分因素的一般工作人员，经批准，可酌情加分。2、处罚分。①迟到、早退或溜岗每次分别扣5分，累计5次以上取消当月计奖资格……”类似的绩效考评制度在全国各地的企事业单位中，尤其是具有生产、经营性质的单位中普遍存在。

　　广电局是一个具有经营性质的单位，财政拨款很少，平均每年财政拨款不过20万元，因而大量的财富积累和单位开支主要依靠自身的经营收入，广电事业发展的主要经济来源也是自身的经营收入。1997年，地区广电局建立之初，经营收入仅有397余万元；徐XX主持工作后，2003年经营收入已增长至1767万元左右，2005年经营收入增加到了2115万余元，其间经营收入增长了4倍多。而广电局的固定资产则从1997年的430万元增长到2005年的5356万元，其间固定资产增长了11倍多。这种作为收入增长的结果，无论是有线电视用户、频道数量、新闻采集和播放的总量，2003年相比1997年都有长足增长（参见各年度《工作总结》）；目前正在建设的眉山市广电中心的资金也主要来自徐明利任局长期间的收入（吕X证言）。而上述成果的动力之一，正是《意见》和《补充规定》所确定的绩效考评制度（参见各年度《工作总结》中关于“人事管理和分配制度改革”的内容）。于是，我们发现这样一个事实：在实行绩效考评制度之后，广电局发放奖金的行为不但没有造成国有资产的“缩水”，相反，还因为提高了职工的工作积极性，从而促进了收入的快速增长，也就是使国有资产得以“增值”，同时亦促进了其他各项事业的良性发展。

　　基于这一事实，我们还能认为广电局的发奖行为具有“滥发奖金”的性质吗？显然，这种发奖行为有益于广电事业，有利于有国资产的保值、增值，完全不具有刑法意义上的社会危害性。

　　（四）认定所谓“重复发奖”缺乏依据

　　已有的证据证明，根据各级部门的奖励政策，广电局发奖的顺序一般是由办公室做记录，拿出具体意见，局领导批示同意后再转交财务部门发放。我们向法庭提交的广电局2002年对市爱委会“关于表彰2001年度爱国卫生先进集体的通报”这一文件的“收文处理笺”中，被告人徐明利当时的指示是“作好记录，暂不发。另，还有其他奖项，请一并专人作好记录。”这表明，被告人徐XX对政策性奖励的行为是非常慎重的。

　　对于检察机关指控的“重复发奖”行为，林X、徐XX、赵X等人的证言也印证一致，即并不存在刻意的“重复发奖”情况。对此，被告人徐XX也多次解释。造成同一年度奖项重复的原因很多，如上年度奖励转移到下一年度再发，同一奖项有两个以上的政策性文件，以及对同一奖励，财务分别在“有线电视专户”和“财政专户”分别做帐，等等。我们在调查中也发现，检察机关指控的“2000-2001年文明奖”的政策来源就有三个文件：东坡填2000、2001年度文明奖的决定文件，市文明委2000-2001年度文明奖的决定。这表明，上述可能性完全成立。检察机关仅仅根据同一年度帐目上两次出现同一奖励，就简单地认为系“重复发奖”，显然与事实相悖。可见，在“重复发奖”问题上，指控证据严重不足，而被告人和众多证人的解释较为合理。

　　（五）对于2004年春节，广电局向中层干部发奖一事，在前有《意见》精神指引，在后有市财政局批复的《关于实行绩效工资奖发放办法的方案》的追认

　　从刑法理论上讲，对于行政犯的定性处理，必须遵循政策违反与行政违法在先原则，即只有在违反了政策和行政法规的前提下，才可以考察其是否构成行政犯罪；只要不违反政策和行政法规，就不得进行定罪。对于后来有政策和行政法规予以合法确认的先行行为，只要尚未处理的，均不得以行为当时没有规定为由而重新进行定罪。这也是刑法“从旧兼从轻原则”的基本要求。因此，对于2004年春节广电局向中层干部发奖的行为，不得以当时没有市财政局批复的《关于实行绩效工资奖发放办法的方案》为由而进行刑法评价。

　　尊敬的审判长、审判员，综合上述情况可以看出：眉山市广电局发放奖金完全是于法、于政策都有根据的行为，尤其是其奖金额度仅为每人每年3000元多点，这与同时期同行业及其他行业的奖金发放额度相比，基本持平。公诉机关将眉山市广电局所发奖金全部指控为所谓私分国有资产，不但于法无据、于政策无据，而且不合常情、常理！难道眉山市广电局的职工一分一厘都不能发放奖金，那么我们其他国家机关和事业单位、包括我们司法机关在内都是否一分一厘奖金不能发？如果说广电局只有部分奖金不能发，那么到底是哪部分奖金不能发？对此，公诉机关既没有予以明确说明，也没有提出任何政策依据来证实：到底广电局发放奖金行为违反了哪些具体政策、哪些具体法律！显然，公诉机关的指控是缺乏充分有效的政策法律根据的，根本不能予以支持！

　　二、起诉书指控被告人徐XX犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的证据不足

　　主要理由有：

　　（一）有关被告人、证人与案件处理结果之间存在利害关系，且证言矛盾、模糊之处较多

　　销毁帐外帐一事，直接指证的证据仅有王XX和蔡XX。其中，王XX既是负责帐外帐票据保管的责任人，也是烧帐的直接行为人。最终责任大小的划分与他们是否受被告人徐XX安排有关：如果他们的行为属受徐指挥、安排，则责任较小；否则，如果他们只是按照过去县局做法销毁，而未征求局领导意见，则责任更大。因此，在证明徐XX是否安排他们销毁票据这一事实上，王XX与案件处理结果之间存在利害关系，其证言的可信度存在严重问题。

　　有关供述、证言内在矛盾较多。陶XX称“参与的两次烧帐，都不是知道是谁安排的，局领导、包括徐XX事前并未安排让自己烧帐。”（见辩护卷宗）显然，陶的证言与赵X的说法完全不一致。王XX虽然称徐XX安排自己烧帐，但称是当着赵X、林X说的，而不是赵X、陶XX在场时说的，这不仅与赵X的说法不一致，也被林X的证言所否定。林X称，“烧毁帐外帐票据一事事前不知情，也不知道局领导是否安排烧帐。”可见，王XX的证言矛盾之处较多，虚假成分明显。

　　蔡XX尽管称取消小金库的一次会议后，徐XX向其私下称已安排人“把帐处理了”，但“处理”一词含义不明，而且什么时候处理的，是仅仅安排处理一次，还是安排处理两次、三次，都所指不明。所以，蔡XX的证言证明力有限。

　　（二）四次烧帐时间不明，涉及金额同样不明

　　会计凭证销毁的时间关系到烧帐行为否在追诉期内。隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪系1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》所新增。因此，只有在这一时间之后的行为才应追诉。那么，检察机关指控的四次销毁行为是否都在这一时间之后呢？很难确认。赵X、王XX、唐XX、陶XX等人均已记不清第一次烧帐的准确时间。根据已有的证据，王XX等人销毁帐外帐的行为发生在财经小组成立之后，通常1-2季度销毁一次。而财经小组成立于1999年初，因此，第一、二次销毁很可能发生在1999年度。如果这样，烧帐行为的责任人仅能对第三、四次负责。

　　值得注意的是，根据上述《修正案》规定，隐匿或故意销毁会计凭证、会计帐薄的行为，必须是“情节严重”的才构成犯罪。“情节严重”有两种情形，其中之一是数额巨大。按照最高检、公安部于2001年4月18日公布实施之《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条之规定，隐匿、销毁的会计资料涉及金额在五十万元以上的才应追诉。在本案中，第三、四次销毁的票据所涉及的金额很难认定超过50万元。尽管2000年之后帐外帐收入肯定超过50万元，但由于保管不善，可能存在票据遗失情况。因此，不能确切地认定王XX等人销毁票据的金额情况。

　　（三）被告人徐XX无烧帐以逃避责任的动机

　　赵X、王XX、唐XX、陶XX等直接责任人均证明，销毁的是帐外帐的收入票据，支出票据或帐薄未加烧毁。那么，支出票据到哪里去了呢？被告人徐XX已清楚地陈述，由他自己保管了支出帐。但是，由于两次搬办公室，以及一次被盗等原因，部分支出帐无法查找。即使这样，徐XX仍然将帐外帐发奖等会计帐保管，直至被检察机关扣押。对于保管支出帐的原因，徐XX作出了解释：担心以后说不清楚。也就是通过会计帐来证明自己并无侵占公款等不法行为。从徐XX对支出帐加以妥善保管这一事实可以合理地推断，徐XX确无烧帐以逃避责任的动机。

　　根据最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条之规定，所谓隐匿或故意销毁会计凭证、会计帐薄，达到“情节严重”程度的另一种情形正是“为逃避依法查处而隐匿、销毁会计资料的行为”。既然并不存在逃避责任的动机，也就也很认定烧帐行为人应当承担刑事责任。

　　（四）财务会计资料还有多次被盗和因搬迁而丢失的情况。

　　因而，不能排除部分会计资料并不是被烧毁、而是被盗或者丢失的可能，对此部分会计资料不能认定为是人为烧毁。

　　三、被告人徐XX为眉山市广电事业发展作出了突出贡献，在自己发现问题后能够主动及时向组织上和有关领导坦白交代

　　早在2006年3月8日被立案侦查之前，被告人徐XX意识到自己主持市广电部门工作期间存在一些严重问题，就主动向眉山市党委、政府、人大、政协、宣传部等部门及其领导人作出实事求是的说明和检讨，其后才于2006年3月8日被立案侦查和刑事拘留。应当说，被告人徐XX的主动积极配合行为值得肯定，也为后来查清整个案件情况奠定了良好基础和起到了重要作用。因此，法庭应当对此予以确认和充分考虑，并综合全案情况给被告人徐XX一个改过自新的机会，依法从宽和公正处理本案。

　　四、人民法院应当高度重视和严格执行当下国家和中央所大力推行的构建和谐社会、加强社会主义法治理念教育、实行宽严相济的刑事司法政策，真正做到对本案被告人徐明利的处理公正、合法、合乎国家政策要求

　　本案被告人徐XX为官期间，基本上做到了清正廉洁，没有严重经济问题且为眉山市广电事业发展作出了突出贡献，而起诉书所指控的罪名也只是轻罪且证据不足，其显然属于应当从“宽”处理的情况。因而人民法院应当高度重视和严格执行当下国家和中央所大力推行的构建和谐社会、加强社会主义法治理念教育、实行宽严相济的刑事司法政策，真正做到对本案被告人徐XX的处理公正、合法、合乎国家政策要求。

　　综上所述，辩护人认为：被告人徐XX的行为根本不构成私分国有资产罪，起诉书关于徐XX犯私分国有资产罪的指控不能成立；起诉书关于徐XX犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控明显证据不足，不能予以支持。

　　为此，辩护人请求合议庭依照本案客观事实、国家政策和法律，对案件作出公正的处理，依法驳回公诉机关的全部指控，宣告被告人徐XX无罪。

　　四川汇韬律师事务所

　　律师： 魏东  马静华

　　二00七年二月八日