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赵学等职务侵占罪二审刑事判决书
时间：2020年11月19日 来源： 作者： 浏览次数：2044 收藏[0]北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）京03刑终663号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵学，男，32岁（1987年4月11日出生），汉族，出生地云南省开远市，大学文化，案发前系北京某移动传媒科技有限公司运营总监，户籍所在地云南省昆明市西山区；因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年2月21日被羁押，同年3月22日被取保候审，2018年3月28日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人高鹏翔，山西隆诚（北京）律师事务所律师。
原审被告人刘伟，男，40岁（1979年7月10日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，务工，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年4月17日被羁押，同年5月18日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
原审被告人丁赞，男，36岁（1983年10月31日出生），汉族，出生地河北省石家庄市，研究生文化，务工，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年4月17日被羁押，同年5月18日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人赵学、刘伟、丁赞犯职务侵占罪一案，于2019年7月10日作出（2018）京0105刑初2735号刑事判决。宣判后，赵学不服，提出上诉，刘伟、丁赞未提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵学，听取了赵学的辩护人的辩护意见，决定不开庭审理，北京市人民检察院第三分院亦出具了书面审查意见。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
2014年12月至2015年9月，被告人赵学、刘伟、丁赞，在北京某移动传媒科技有限公司（经营地位于北京市朝阳区，以下简称某公司）经营的广告平台上传虚假APP并制造虚假广告点击量；期间，被告人赵学利用在该公司担任运营总监的职务便利提供作弊帮助，从某公司获取广告费人民币115451.8元（以下币种均为人民币）。三名被告人均分违法所得。
2014年12月至2015年9月，被告人赵学伙同他人用上述手段，从某公司获取广告费762843.53元。被告人赵学同他人均分违法所得。
2017年2月21日，被告人赵学被抓获归案；2018年4月17日，被告人刘伟、丁赞经公安机关传唤后到案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人左某、王某、潘某、牛某、陈某、孙某的证言、某公司提供的报案材料、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、提取电子数据笔录、电子数据清单、司法鉴定意见书及工作说明、银行交易记录、北京市某公证处出具的公证书、工商材料、某公司提供的补充材料、到案经过及户籍材料、被告人赵学的供述及辨认笔录、被告人刘伟的供述、被告人丁赞的供述等。
根据上述事实，北京市朝阳区人民法院认为，被告人赵学伙同刘伟、丁赞等人，利用被告人赵学在被害单位职务上的便利，将被害单位的财物非法占为己有，数额较大，三名被告人的行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人赵学、刘伟、丁赞分工合作，平均分赃，不分主从；被告人赵学伙同他人实施犯罪，亦是分工合作，平均分赃，不分主从。被告人刘伟在公安机关多次讯问后能够如实供述主要罪行，主动到案，积极退赔，对其依法予以从轻处罚；被告人丁赞主动到案，积极退赔，对其酌予从轻处罚。依法责令被告人退赔违法所得，发还被害单位；在案款，一并处理。故判决：被告人赵学犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人刘伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人丁赞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；责令被告人赵学退赔人民币四十一万九千九百零五元五角七分，发还被害单位北京某移动传媒科技有限公司；在案被告人刘伟、丁赞退赔的人民币七万六千九百六十八元，发还被害单位北京某移动传媒科技有限公司。
赵学的上诉理由是，一审法院认定事实不清，证据不足，其制作的涉案APP是真实存在的，公安机关提取鉴定的被害公司的数据可能已被被害公司修改，其不构成职务侵占罪。
赵学的辩护人的辩护意见是：一审法院认定事实不清，适用法律错误，赵学不构成职务侵占罪，请求二审法院依法改判。
北京市人民检察院的审查意见是，一审法院认定赵学、刘伟、丁赞职务侵占115451.8元的事实清楚，证据确实充分，定性准确；认定赵学利用职务便利侵占762843.53元的事实不清，证据不足，建议对赵学依法改判。
经审理查明：
2014年12月至2015年9月，上诉人赵学、原审被告人刘伟、丁赞，在某公司经营的广告平台上传虚假APP并制造虚假广告点击量；期间，赵学利用在该公司担任运营总监的职务便利提供作弊帮助，从某公司获取广告费115451.8元。三名被告人均分违法所得。
2017年2月21日，被告人赵学被抓获归案；2018年4月17日，被告人刘伟、丁赞经公安机关传唤后到案。
认定上述事实的证据已经一审法院开庭时举证质证并予以确认，本院审核后亦予以确认。
对于上诉人赵学所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
现有证据能够证明，赵学利用职务便利，从某公司获取了加密协议，此后伙同刘伟、丁赞利用加密协议制造了虚假广告点击量，并从某公司处获取了11万余元的广告费，针对此部分数额，三人均成立职务侵占罪。
而一审法院认定赵学伙同他人职务侵占某公司76万余元的事实中，由于所涉及的APP开发者张建伟并未到案，且没有相关收款人确认其银行账户出借给赵学或张某使用的证据，亦无相关开发者名下的APP系由张某或赵学开发并注册至某网站、涉及的76万余元已由赵学支配及赵学将获取的加密协议传输给张某的证据，故认定赵学伙同他人职务侵占某公司76万余元的证据不足。
故对于赵学的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院部分予以采纳；对于北京市人民检察院第三分院的审查意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人赵学伙同刘伟、丁赞，利用赵学职务上的便利，将某公司财物非法占为己有，数额较大，三人的行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于刘伟能够如实供述主要罪行，主动到案，积极退赔，可对其依法予以从轻处罚；丁赞主动到案，积极退赔，可对其酌予从轻处罚。一审法院认定赵学、刘伟、丁赞共同职务侵占某公司钱款的事实清楚，证据确实充分，但认定赵学伙同他人职务侵占某公司76万余元的事实不清，证据不足，本院依法予以改判。本院根据赵学、刘伟、丁赞犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2735号刑事判决书第（二）项、第（三）项，即被告人刘伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人丁赞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2735号刑事判决书第（一）项、第（四）项，即被告人赵学犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；责令被告人赵学退赔人民币四十一万九千九百零五元五角七分，发还被害单位北京某移动传媒科技有限公司；在案被告人刘伟、丁赞退赔的人民币七万六千九百六十八元，发还被害单位北京某移动传媒科技有限公司。
三、上诉人赵学犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月28日起至2020年12月28日止）
四、责令上诉人赵学退赔人民币三万八千四百八十三元八角，发还被害单位北京某移动传媒科技有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋环宇
审 判 员 刘 泽
审 判 员 袁 冰
二〇一九年十一月一日
法官助理 毛乃赜
书 记 员 王 岳