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汪路平、罗福元、徐某破坏计算机信息系统罪二审刑事判决书
时间：2020年07月08日 来源： 作者： 浏览次数：3352 收藏[0]四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）川07刑终343号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪路平，男，生于1993年12月21日，汉族，四川省邻水县人，专科文化，无业，住四川省邻水县。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年4月9日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年5月16日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人陈雪，四川科通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗福元，男，生于1995年9月14日，布衣族，贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县人，初中文化，住贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年4月9日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年5月16日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人吴庆阳，四川蜀仁律师事务所律师。
辩护人景圆欢，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，生于1994年2月7日，汉族，四川省邻水县人，大学文化，无业，住四川省邻水县。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年4月9日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年5月16日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人汪路平、罗福元、徐某犯破坏计算机信息系统罪，涪城区人民法院于2019年7月26日作出（2019）川0703刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人汪路平、罗福元、徐某对判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员胡勇出庭支持公诉，上诉人汪路平及其辩护人陈雪、上诉人罗福元及其辩护人吴庆阳、上诉人徐某及其辩护人赵紫刚，以及四川效率源电子数据司法鉴定所鉴定人员朱某、许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判审理查明：2016年11月至2018年4月，被告人汪路平和被告人罗福元共谋由罗福元联系买家，汪路平使用黑客工具获取其他网站权限后植入跳转代码，获取跳转流量。后被告人汪路平对访问排名较高的政府及其他网站进行扫描、攻击，非法获取网站权限，入侵网站后台，将网站“FTP”（网站后台控制权限）的关键词篡改为“白小姐”、“六合彩”等，并植入网站跳转代码www.wndc77.com/666。2017年7月左右，被告人徐某利用被告人汪路平教授的入侵网站技术，篡改网站名称，并植入跳转代码www.wndc77.com/555。二被告人对成都××数码科技有限公司、北京×网公司等服务器进行攻击、入侵，分别非法获取了35906个和3273个各类网站的权限，并对数据进行增加、删改，导致用户在移动终端搜索上述关键词及打开网站时自动弹出赌博网站，以提高赌博网站权重，提升网络搜索排名，为赌博网络大肆发展会员创造条件。被告人汪路平、徐某分别将百度统计账号cscswz、6he88的统计代码植入赌博门户网站，对跳转流量进行统计，其中被告人汪路平统计的跳转流量数为41654098个，被告人徐某统计的跳转流量数为2191289个。由被告人罗福元负责租赁服务器并联系赌博网站客户，以每个流量0.35-0.38元人民币与赌博网站客户“流量专家”结算费用，再以每个流量0.3-0.35元人民币与被告人汪路平、徐某结算、转款。被告人汪路平获利1100余万元，被告人罗福元获利400余万元，被告人徐某获利40余万元。
另查明，2018年4月9日，绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队从被告人汪路平处扣押便携机5台（品牌分别为台电科技，白色，型号ｘ80ｈ；宏基ＳＮ；Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ;ＷｉｎｄｏｎｓＲＴ,银色面板深海泰坦Ｘ6Ｔｉ-ｓ；其他计算机器材及元器件一台）、移动电话一部（康佳牌）、奔驰牌灰色轿车一辆（车牌号川Ｂ×××××）、中国农业银行的信用卡1张（卡号为62×××78）、中国邮政储蓄银行的信用卡1张（卡号62×××50）、中国建设银行信用卡1张（卡号62×××68）、黑色ＣＯＮＱＵＥＳＴ直板手机一部、黑色锤子牌直板手机一部、黑色苹果7直板手机一部。2018年4月9日，绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队从被告人徐某处扣押黑色苹果7手机一部，白色苹果6手机一部，从被告人罗福元处扣押苹果牌白色手机一部、苹果白色ｉｐａｄ便携机一部、贵阳银行信用卡一张（卡号62×××38）、中国农业银行信用卡2张（卡号62×××72、62×××16）。2018年4月13日，绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队从被告人汪路平处扣押人民币934万元，从被告人罗福元处扣押人民币15.15万元，从被告人徐某处扣押人民币22万元。绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队扣押的上述财物，均未随案移送本院。
上述事实，有下列证据证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证及通知书等诉讼文书，抓获经过、人口信息表、证人证言、被告人汪路平、罗福元、徐某的供述，接受证据材料清单及相关材料、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书相关证据、协助查询财产通知书、缴款书、公安机关情况说明、辨认笔录、搜查笔录、远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录、电子证物检查工作记录、远程勘验工作记录、远程勘验工作记录、视听资料说明书及光盘、被告人表现情况证明等证据在案证实相关情况。
原判认为，被告人汪路平、罗福元、徐某违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行修改操作，后果特别严重，其行为均构成了破坏计算机信息系统罪。被告人汪路平、罗福元、徐某到案后如实陈述，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人汪路平、罗福元、徐某犯破坏计算机信息系统罪的事实及罪名成立，予以支持。公安机关从被告人处扣押的相关财物均未随案移送，应由扣押机关依法予以处置，其中扣押的违法所得和被告人汪路平使用的黑色锤子手机应予以没收，其他涉案财物公诉机关未提供相应证据证明应予以追缴或没收，由扣押机关在判决生效后依法处置。被告人汪路平的辩护人所提汪路平归案后供述全部罪行、主动退赃辩护意见、被告人罗福元的辩护人所提罗福元到案后如实陈述的辩护意见、被告人徐某的辩护人所提徐某具有坦白情节的辩护意见成立，予以采纳并在量刑时酌情考虑，被告人汪路平、罗福元、徐某及各自辩护人所提其他辩解、辩护意见与审理查明事实和法律规定不符，不予采纳。综上依法判决：一、被告人汪路平犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十年；二、被告人罗福元犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑九年；三、被告人徐某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑徒刑五年六个月；四、对绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队从被告人汪路平处扣押的违法所得人民币934万元，从被告人罗福元处扣押的违法所得人民币15.15万元，从被告人徐某处扣押的违法所得人民币22万元予以没收，上交国库；五、对被告人汪路平使用违法所得购买的奔驰牌灰色轿车1辆（车牌号川Ｂ×××××）予以追缴，上交国库；
六、对被告人汪路平的作案工具黑色锤子牌直板手机1部予以没收，由扣押机关绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队在判决生效后依法处置；七、对被告人汪路平、罗福元、徐某的其他违法所得予以继续追缴，上交国库。
上诉人汪路平认为原判认定事实及罪名有误，请求从轻改判，理由：1.对非法控制计算机信息系统罪认罪认罚；2.原审对违法所得金额、获取网站权限数量认定不清，汪路平与罗福元应以百度统计51正式启动的数据为准，也能说明违法所得不足原审的认定；3.具有坦白、认罪、退赃等从轻情节。其辩护人补充辩护意见认为，本案违法所得无法区分，应以百度统计为准，涉及罪名应为非法侵入计算机信息系统罪。
上诉人罗福元认为原判量刑过重，对获利金额、罪名有异议，请求从轻改判，理由：1.认定获利400余万元属于证据不确实、充分；2.量刑畸重，不符合罪行则相适应的原则；3.应为帮助信息网络犯罪活动罪，对该罪认罪认罚；4.对涉案链接流量有异议，也能说明违法所得不足400余万元。其辩护人补充辩护意见认为，罗福元有退赃等情节，且系辅助作用，本案应以IP数量统计计算违法所得。
上诉人徐某认为原审事实不清、适用法律错误且量刑过重，请求从轻改判，理由：1.原判认定犯破坏计算机信息系统罪属于适用法律错误，应定非法控制计算机信息系统罪，对该罪认罪认罚；2.非法所得不是40余万元，应为20余万元。其辩护人补充辩护意见认为，入侵网站和IP数据现查有大量减少，其获利不足40余万元，具有退赃、坦白情节。
出庭检察员提交四川效率源电子数据司法鉴定所《司法鉴定意见书》、四川省公安厅《检验结论》；出庭检察员认为本案定性更符合非法控制计算机信息系统罪，三上诉人属于共同犯罪，原判对各上诉人违法犯罪所得的认定无误，且网站个数的减少不会造成流量的减少。
二审庭审中，出庭检察员提交的《司法鉴定意见书》《检验结论》来源合法有效，且鉴定意见书有鉴定人员出庭作证予以充分说明，与本案具有关联性，本院予以采纳，证实本案：1.来源网站中包含二次跳转产生的IP，数量大于来源类型，故采用的来源类型所统计的IP；2.汪路平入侵的网站个数为26829个，其中347个网站的主办单位为党、政机关或其直属部门，徐某入侵的网站个数为1353个，其中1个为商务部，汪路平、徐某入侵的网站中有348个属于国家事务领域计算机信息系统；3.跳转并未使网站瘫痪。
另，上诉人汪路平、徐某在公安机关供述违法所得时，均是在银行流水的对照下作了确认，分别是11575417元、451583元，本院予以确认。上诉人罗福元虽在公安机关供述时称违法所得不会超过200万元，但对讯问时提及4528022.34元属于个人获利的金额表示清楚，且结合罗福元供述的“与汪路平三七分成”、“帮汪路平找买家的每个IP价为0.38元到0.36元之间，给汪路平的是0.35元”、“与名为‘流量专家’买家结算流量单价是0.35元到0.45元，给汪路平、徐某流量单价是0.30元到0.35元之间，每个流量罗福元得0.05元到0.10元”等，足以认定罗福元违法所得应为4528022.34元。
还查明，绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队还从上诉人汪路平处扣押了奔驰牌蓝色轿车型小客车（车牌川Ｂ×××××）1辆、中国建设银行信用卡1张（卡号48×××97）。
二审经审理查明的其他事实和证据与原判认定的一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪路平、罗福元、徐某以帮他人打非法广告而获利为目的，违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，均构成非法控制计算机信息系统罪，且属于情节特别严重。
现将本案争议焦点评判如下：1.罪名问题。本案证据、辩护辩解、指控意见涉及非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪，据查，三上诉人（先是汪路平与罗福元、后是三人共同实施）共谋侵入网站为其他非法网站进行链接引流，侵入网站少部分为国家事务网站，属于竞合犯，结合三上诉人的主观目的是非法获利，应依法择一重罪，适用非法控制计算机信息系统罪。上诉人汪路平及其辩护人、上诉人徐某及其辩护人对非法控制计算机信息系统罪的认罪意见，予以采纳；出庭检察员关于适用非法控制计算机信息系统罪、属于共同犯罪的意见，更符合本罪的主客观一致的认定，予以支持；在共同犯罪中，上诉人汪路平属于技术支撑、罗福元积极联络买家并提供服务器、跳转代码，二人起主要作用，系主犯，上诉人徐某在上诉人汪路平与罗福元犯罪期间介入，在汪路平处学习技术有限、参与程度和侵害后果较轻，起次要和辅助作用，系从犯，本院予以确认；上诉人罗福元及其辩护人关于构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩解辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。2.非法获利、链接流量数据等问题。三上诉人及其辩护人所持非法获利的意见，与二审审理查明的事实不符，本院不予采纳；链接数量、入侵网站基于鉴定意见有所减少，本案将综合评判。3.从轻情节。三上诉人均有坦白，上诉人汪路平积极退赃、上诉人罗福元和徐某有退赃，本院予以确认。4.IP、百度统计数的问题。本案系网络犯罪，数据流量等实时变动且不易提取，现有充分收集的证据足以查证本案认定的事实，故三上诉人及其辩护人关于以IP、百度统计数为时间节点、获利划分的辩护辩解意见，不符合客观实际，本院不予采纳。另，根据上诉人徐某的犯罪情节和作用，其社会危害性和人身危险性较轻，适用缓刑不致再危害社会，本院予以认定。
综上，根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据二审时新证据查明的事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703刑初64号刑事判决第四项、第七项，即：“四、对绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队从被告人汪路平处扣押的违法所得人民币934万元，从被告人罗福元处扣押的违法所得人民币15.15万元，从被告人徐某处扣押的违法所得人民币22万元予以没收，上交国库；”“七、对被告人汪路平、罗福元、徐某的其他违法所得予以继续追缴，上交国库”；
二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703刑初64号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项，即：“一、被告人汪路平犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十年；”“二、被告人罗福元犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑九年；”“三、被告人徐某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑徒刑五年六个月；”“五、对被告人汪路平使用违法所得购买的奔驰牌灰色轿车1辆（车牌号川Ｂ×××××）予以追缴，上交国库；”“六、对被告人汪路平的作案工具黑色锤子牌直板手机1部予以没收，由扣押机关绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队在判决生效后依法处置”；
三、上诉人（原审被告人）汪路平犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2023年4月8日止；罚金自本院判决生效之日起三十日内向本院缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）罗福元犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2023年1月8日止；罚金自本院判决生效之日起三十日内向本院缴纳）；
五、上诉人（原审被告人）徐某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本院判决生效之日起三十日内向本院缴纳）；
六、对上诉人（原审被告人）汪路平使用违法所得购买的奔驰牌灰色轿车型小客车1辆（车牌号川Ｂ×××××）、奔驰牌蓝色轿车型小客车（车牌川Ｂ×××××）1辆，由扣押机关绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队予以追缴，上交国库；
七、作案工具：从上诉人（原审被告人）汪路平处扣押的便携机5台（品牌分别为台电科技，白色，型号ｘ80ｈ；宏基ＳＮ；Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ;ＷｉｎｄｏｎｓＲＴ,银色面板深海泰坦Ｘ6Ｔｉ-ｓ；其他计算机器材及元器件一台）、中国农业银行的信用卡1张（卡号为62×××78）、中国邮政储蓄银行的信用卡1张（卡号62×××50）、中国建设银行信用卡2张（卡号62×××68和48×××97）、移动电话1部（康佳牌）、黑色ＣＯＮＱＵＥＳＴ直板手机1部、黑色锤子牌直板手机1部、黑色苹果7直板手机1部；从上诉人（原审被告人）徐某处扣押黑色苹果7手机一部，白色苹果6手机一部；从上诉人（原审被告人）罗福元处扣押苹果牌白色手机一部、苹果白色ｉｐａｄ便携机一部、贵阳银行信用卡一张（卡号62×××38）、中国农业银行信用卡2张（卡号62×××72、62×××16）等，由扣押机关绵阳市公安局涪城区分局网络安全保卫大队在判决生效后依法处置。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 桂 勇
审判员 向星燃
二〇一九年十二月十三日
书记员 董瑞雪