詹奥州、吴敏勇、李忠鸟非法出售增值税专用发票罪二审刑事判决书

　　浙江省温州市中级人民法院

　　刑 事 判 决 书

　　（2019）浙03刑终121号

　　原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）詹奥州，男，1993年10月15日出生于广东省饶平县，汉族，小

　　学文化，无业，住饶平县。因本案于

　　年8月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

　　现羁押于温州市鹿城区看守所。

　　辩护人杨华红，广东领前律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）吴敏勇，男，1973年4月9日出生于浙江省温州市，汉族，小学

　　文化，温州才文企业管理有限公司法定代表人，住温州市瓯海区景山街道西山东路西岑公寓1-2幢701室。因本案于2017年8月日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审，年3月28日被继续取保候审，同年6月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。

　　指定辩护人胡爱姑，浙江震瓯律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）李忠鸟，男，1980年6月27日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专

　　文化，温州忠予企业代理有限公司法定代表人，住永嘉县六龙村六龙前村路49号。因本案于2017年8月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2018年3月28日被继续取保候审，同年6月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。

　　辩护人季盼杰、叶湘，浙江泽商律师事务所律师。

　　温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人詹奥州、吴敏勇、李忠鸟犯非法出售增值税专用发票罪，及被告人吴敏勇犯诈骗罪一案，于2018年12月22日作出（2018）浙刑初662号刑事判决。上列被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员叶晓兰等人出庭履行职务。上列被告人及辩护人杨华红、胡爱姑、季盼杰到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

　　原判认定：

　　年4月，被告人詹奥州为获取增值税专用发票，通过中介，以办理贷款名义诱骗朱春红、陈虎等人办理公司注册。詹奥州将朱春红、陈虎等人约到温州市鹿城区车站大道诚信商厦2幢室被告人李忠鸟为法定代表人的温州忠予企业代理公司（以下简称忠予公司），由该公司员工为陈虎代办注册温州虎啸贸易有限公司（以下简称虎啸公司），为朱春红代办注册温州春鑫贸易有限公司（以下简称春鑫公司），并向税务部门分别领购了虎啸公司、春鑫公司各25份票面额为十万元版的浙江增值税专用发票及整套资料。李忠鸟向詹奥州收取了代办费用人民币50000元（本判决所指货币单位均为人民币，下略），将上述50份发票及公司资料交付詹奥州后，詹奥州出售给他人。同年5月15日，虎啸公司的浙江增值税专用发票全部开具给常州造川集贸易有限公司，合计开票金额2393376.16元、税额406873.84元。同年5月日，春鑫公司的浙江增值税专用发票全部开具给揭阳市烘能物资回收有限公司、揭阳市威庆金属实业有限公司，合计开票金额元、税额424987.988元。

　　年3月，被告人吴敏勇在与王晓雪、林淼（均另案处理）闲聊中，得知韩茜雅欠王晓雪、林淼钱款未还，吴敏勇建议王晓雪、林淼让韩茜雅（另案处理）以注册一家贸易公司并领取增值税专用发票的方式申办信用卡，再透支信用卡来获得钱款。王晓雪、林淼便让韩茜雅注册公司，韩茜雅以虚假的地址、以其本人名义注册了温州依雅贸易有限公司（以下简称依雅公司）。期间，被告人吴敏勇为申领增值税专用发票等一系列手续提供帮助，并向王晓雪提供手机小号，让韩茜雅在办理税务、银行登记时用作联系电话，韩茜雅依此申领增值税相关表格时使用该些手机号码。

　　年4月7日，韩茜雅利用虚假的依雅公司工商资料向国家税务部门骗领25份面额为十万元的空白增值税专用发票等资料交给王晓雪，后王晓雪将公司材料包括增值税专用发票交给被告人吴敏勇。吴敏勇于2017年4月24日左右联系王晓雪将公司资料拿走。在公司资料拿走、归还过程中，上述25份发票下落不明。经查，上述25份增值税专用发票已于2017年4月25日夜间至日凌晨在无实际货物交易的情况下被全部开具，销方纳税人依雅公司，购方纳税人聊城市钟吉鑫金属材料有限公司，合计开票金额2392786.09元、税额406773.59元，价税合计2799559.68元。

　　年4月，被告人吴敏勇招聘陈小燕、陈建、倪彩霞等人作为温州才文企业管理有限公司员工，并以熟悉业务为由诱骗三人注册公司并申领增值税专用发票。之后，陈小燕注册了法定代表人为陈小燕的温州慧美纺织品有限公司（以下简称慧美公司）；陈建注册了法定代表人为陈建的温州帽柠贸易有限公司（以下简称帽柠公司）。同年5月份，陈小燕向国家税务部门骗领了慧美公司25份十万元版的浙江增值税专用发票等资料。同年6月，陈建向国家税务部门骗领帽柠公司25份十万元版的浙江增值税专用发票等资料。同年8月7日，倪彩霞注册了法定代表人为倪彩霞的温州恒倪贸易有限公司，三人将该三家公司的资料均交付吴敏勇。期间，吴敏勇以工资提成为由，让陈建介绍朋友陶大立注册了法定代表人为陶大立的温州特岗贸易有限公司、胡俊注册了法定代表人为胡俊的温州安广贸易有限公司并办理了相关手续，并由二人到国家税务部门骗领上述两家公司的增值税专用发票时，因不符合税务部门的要求而未得逞。

　　年7月，被告人吴敏勇到忠予公司，将慧美公司包括份十万元版的浙江增值税专用发票在内的整套资料以30000元销售给被告人李忠鸟，李忠鸟以33000元转售被告人詹奥州，詹奥州转手销售给他人。税务部门证实，慧美公司的25份增值税发票已于2017年8月28日被全部开具给深圳市佳慧聪技有限公司，尚未认证，开票总额2449638.15元、税额416438.43元。

　　年8月28日下午，被告人詹奥州携带慧美公司的发票领用簿及金税盘等整套公司资料、被告人吴敏勇携带温州恒倪贸易有限公司的包括空白增值税专用发票在内的整套公司资料到被告人李忠鸟所在的忠予公司，后三被告人被公安人员抓获。

　　上述事实，有下列证据证实：证人陈建国、石某、刘某、曾清达、滕志鹏、陈铭铭、陈小燕、倪彩霞、陈建、陶大立、胡俊、陈虎、张正委、朱春红、周嵩冰、何长亮、张薇薇、韩茜雅、林淼、王晓雪、骆志光、蔡智浩、刘之军的证言、浙江增值税专用发票、发票领用簿、金税盘、法定代表人印鉴、营业执照、函、复函、证明、情况说明、扣押清单、员工工资表、电子物证检验报告、联通卡、公司印章、财务印章、开户许可证、工商资料、存根联发票查询反馈、企业账户信息、企业活期明细、登记查询表、公司登记基本情况、指定代表授权委托书、最高开票限额申请单、税务行政许可申请表、税务文书送达回证、接受证据材料清单、房屋租赁协议书、搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查工作记录、归案经过、人口信息，以及被告人詹奥州、吴敏勇、李忠鸟在侦查机关的供述。

　　原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人詹奥州犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；二、被告人吴敏勇犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币102000元；三、被告人李忠鸟犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；四、追缴被告人吴敏勇违法所得人民币30000元、被告人李忠鸟违法所得人民币元，予以没收，上缴国库；五、扣押在案的发票领用簿及金税盘等，予以没收。

　　被告人詹奥州上诉称，（1）原判认定其第1节犯罪的事实不清，证据不足；（2）其在第3节中，系受“刘姐”指使，已将发票交给“刘姐”，其行为不属于出售，应定性为非法购买增值税专用发票罪，且起次要作用，原判相关认定错误；（3）原判量刑标准适用法律依据错误。辩护人提出，（1）詹奥州在侦查阶段既供认自己系受人指使购买发票，又供认系自己转售他人，供述不稳定，又无其他证据印证，不足以证实詹奥州有出售的行为，其行为构成非法购买增值税专用发票罪，原判相关认定和定性错误；（2）即使詹奥州系受人指使销售发票，应当认定其系从犯；（3）非法出售增值税专用发票罪的定罪量刑依据已不适应社会经济发展，与虚开增值税专用发票罪量刑失衡，不应当适用，原判量刑过重，建议二审根据所涉发票的份数，认定系数量较大，对詹奥州减轻处罚。

　　被告人吴敏勇上诉称，其只是中介，帮助领取空白发票，作用较小，原判量刑适用依据错误，量刑畸重，请求二审减轻处罚。

　　辩护人提出，（1）吴敏勇只帮助代理企业注册和申领发票，作用较小；（2）原判对非法出售增值税专用发票罪适用的量刑依据，制定时间早于1997年刑法增设该罪名的时间，且与社会经济发展和罪责刑不相适应，与虚开增值税专用发票罪及其他地区类案的量刑失衡，建议二审参照出口退税定罪量刑的司法解释，按出售发票份数，对吴敏勇减轻处罚。

　　被告人李忠鸟上诉称，其只代办企业注册，作用较小，原判量刑过重，请求二审减轻处罚、适用缓刑。辩护人提出，原判适用的量刑依据已不能适应社会经济发展，与虚开增值税专用发票罪量刑失衡，建议二审根据出售的发票份数定罪量刑，对李忠鸟改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。

　　温州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定罪、量刑标准及适用法律正确，建议驳回各被告人的上诉，维持原判。

　　经二审审理查明的事实、证据，与原判认定一致，本院予以确认。

　　关于被告人詹奥州有无出售增值税专用发票的行为。经查，詹奥州在侦查阶段供述，自己找李忠鸟代办注册二家企业及领取增值税专用发票，实际是为了转售发票赚钱，自己向李忠鸟付费万元，每套以6万元出售，均以现金支付；自己以3.3万元向李忠鸟收购企业资料和25份增值税专用发票后，以6万元通过网上出售；“刘姐”是向自己购买企业资料的买家，自己直接卖给她，每套企业资料加25份发票是6万元，她直接付现金，第1次卖给她的可以开票，第2、3次卖的无法开票抵扣，所以她让自己找代办公司的人问清楚，自己找李忠鸟时被抓获。可见，詹奥州在侦查阶段关于自己出售增值税专用发票的供述稳定，并与被告人李忠鸟的供述、所涉发票开具的情况相互印证，能够形成证据锁链，证实詹奥州出售增值税专用发票的事实。詹奥州在审理阶段辩解系受他人指使，对于自己以前相关供述却无法合理解释，也未提供指使者的有效线索，不足采信，本院对詹奥州及辩护人相关上诉和辩护理由不予采纳。

　　本院认为，被告人詹奥州、吴敏勇、李忠鸟非法出售增值税专用发票，数量巨大，其行为均已构成非法出售增值税专用发票罪。被告人吴敏勇使用欺骗手段，骗取增值税专用发票，数额较大，其行为又构成诈骗罪，应予数罪并罚。原判定性正确。被告人吴敏勇部分诈骗行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以适当从轻处罚。被告人詹奥州通过注册空壳公司、被告人吴敏勇通过教唆他人注册空壳公司的方式骗领增值税专用发票，出售牟利，应认定系主犯。被告人李忠鸟在詹奥州第1节罪行中，主观上系明知詹奥州利用空壳公司骗取增值税专用发票谋取非法利益，仍帮助代办公司注册登记及领取增值税专用发票，已构成共同犯罪，鉴于其在共同犯罪中所起作用相对较小，可以认定系从犯，依法予以减轻处罚。最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然有效，但考虑该司法解释颁布的时间较长，且最高人民法院已经对关联罪名即虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准进行调整，综合考虑各被告人的具体犯罪事实、情节，依据上述司法解释以票面金额量刑过重，将造成罪责刑不相适应，因此，决定对各被告人予以不同程度的从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二百一十条第二款、第二百六十六条、第六十九条第一款和第三款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初号刑事判决第四、五项。

　　二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初号刑事判决第一、二、三项。

　　三、被告人詹奥州犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月28日起至2027年8月日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。

　　四、被告人吴敏勇犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币90000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，合并执行，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币92000元。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月29日起至2026年4月日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。

　　五、被告人李忠鸟犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月29日起至2025年5月日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　陈　雁

　　审判员　涂凌芳

　　审判员　占长斌

　　二〇二〇年一月十九日

　　法官助理郑佳立

　　书记员陈琳