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黄海铭、黄海锋走私贵重金属二审刑事裁定书
时间：2020年09月26日 来源： 作者： 浏览次数：2021 收藏[0]云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2019)云刑终409号
原公诉机关云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海铭，男，汉族，1990年1月10日出生，福建省莆田市人，初中文化，经商，户籍地福建省莆田市秀屿区，案发前住云南省瑞丽市。因本案于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于瑞丽市看守所。
辩护人吴国章，福建壶兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄海锋，男，汉族，1988年7月15日出生，福建省莆田市人，初中文化，经商，户籍地福建省莆田市秀屿区，案发前住云南省瑞丽市。因本案于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于瑞丽市看守所。
辩护人俞长福，泰和泰（昆明）律师事务所律师。
辩护人李春燕，云南融祥律师事务所律师。
原审被告人俞志高，男，汉族，1986年2月24日出生，福建省莆田市人，初中文化，经商，户籍地福建省莆田市秀屿区，案发前住云南省瑞丽市。因本案于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于瑞丽市看守所。
云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院审理德宏州人民检察院指控原审被告人黄海铭、黄海锋、俞志高犯走私贵重金属罪一案，于2019年1月24日作出（2018）云31刑初236号刑事判决。原审被告人俞志高服判不上诉；原审被告人黄海铭、黄海锋不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问黄海铭、黄海锋、俞志高，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2018年3月10日中午13时许,被告人黄海锋、黄海铭驾驶黑色奥迪轿车（云Ｎ×××××）将黄金从瑞丽城区运送至瑞丽姐告（属境内关外地区）进行售卖，并由被告人俞志高驾驶电动车在前宽实施探路。当被告人黄海锋、黄海铭驾驶车辆途经瑞丽大桥东侧时被瑞丽海关民警抓获，当场从车内查获足金金条55块，净重55千克。同日14时许，被告人俞志高到案。
原审法院根据查明的事实和证据，认为被告人黄海铭、黄海锋、俞志高走私黄金数额特别巨大，情节特别严重；被告人黄海锋、俞志高受被告人黄海铭安排开车、探路，均系从犯，应减轻处罚；被告人俞志高有自首情节，可减轻处罚。依照法律的规定，认定被告人黄海铭犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币五十万元；认定被告人黄海锋犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；认定被告人俞志高犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；查获的走私赃物黄金55千克和扣押在案的作案工具奥迪轿车（云Ｎ×××××）、电动车、手机等涉案财物，依法予以没收。
宣判后，原审被告黄海铭在2019年2月1日提交的上诉状提出，其主观上没有逃避海关监管和偷逃关税的故意；“境内关外”海关监管模式是海关总署规定的，并不是法律法规规定的，其不知该管理模式及进出关境应当如何申报；黄金在国境内交易是合法的，其不可能意识到交易黄金是走私，当然没有走私的主观故意；俞志高探路的目的是为了提前知道路上检查情况，避开排队，节约送货时间，不能因此认为其有逃避海关监管的故意；当前法律和司法解释没有明确规定“情节特别严重”的标准，原判认定本案属于“情节特别严重”的情形没有事实依据；其行为不构成犯罪，应宣告无罪的上诉理由。
原审被告人黄海铭在2019年2月2日提交的上诉状中提出，其主观上不明知姐告是“境内关外”，公安机关未及时阻止其犯罪行为因而有过错，原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉主张。
辩护人吴国章提出黄海铭无罪或有罪、罪轻两方面的辩护意见，认为：1.《中华人民共和国海关对姐告边境贸易区监管的暂行办法》的制订者没有入罪的立法权，该《暂行办法》不能作为入罪、定罪的依据；姐告边境贸易区不属于海关特殊监管的区域，黄海铭系在境内交易黄金，不知其行为属于走私行为；黄海铭未申报有合理理由，安排俞志高探路的目的为了节约时间，不是为了走私；应宣告黄海铭无罪2.即便认定黄海铭有罪，其行为也不属于“情节特别严重”的情形，且属犯罪未遂,原判量刑过重的辩护意见。
原审被告人黄海锋提出，其是为了每个月5000元的工资为黄海铭开车的司机，只是服从老板的安排做事，对黄海铭走私黄金卖给缅甸人的行为不知情；一审庭审中因为律师的表述出现错误被认为是翻供；现认罪认罚，但认为原判量刑过重的上诉理由。
辩护人俞长福提出黄海锋无罪或有罪、罪轻两方面的辩护意见，认为：1.原判适用法律错误。黄金系国家限制出口的货物而非禁止出口货物，不属于《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款规定的“国家禁止出口”的贵重金属，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条脱离立法原意对此作出扩张解释，应慎重适用；国家已明文取消个人携带黄金及其制品进出境审批，个人携带黄金进出境的行为不属于“进出口货物”的行为，无需人民银行审批；黄海锋的行为不构成走私贵重金属罪。2.即便认定黄海锋有罪，也应认定黄海锋具有犯罪未遂、从犯和认罪态度好的具体情节，从轻或减轻判处；且本案不属于“情节特别严重”的情形，在“情节特别严重”的法定刑幅度内量刑无事实和法律依据。
辩护人李春燕提出，黄海锋有坦白情节，属犯罪未遂，原判认定本案“情节特别严重”无事实和法律依据，原判量刑过重，请求对黄海锋适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，上诉人黄海铭系瑞丽市云恩贵金属投资有限公司法定代表人，上诉人黄海锋、原审被告人俞志高系该公司员工,黄海铭明知他人向境外走私黄金而将黄金售卖给走私者,黄海锋、俞志高明知黄海铭行为的性质而予以协助。2018年3月10日上午，黄海铭从深圳订购的76块金条经航空货运到达芒市机场，黄海锋、俞志高驾驶奥迪轿车（云Ｎ×××××，所有人黄海铭）提货后返回瑞丽市，黄海铭将其中21块金条交给一个缅甸人。当日中午，黄海铭、黄海锋驾乘藏有黄金的奥迪轿车从瑞丽城区运送黄金前往瑞丽市姐告（关境内海关监管的特定区域）售卖，俞志高受黄海铭安排驾驶电动车在前探路。当日13时许，黄海铭、黄海锋驾车途经瑞丽市姐告大桥东侧时被瑞丽海关公安民警抓获，公安民警当场从二人驾乘的车内查获足金金条55块，净重55千克。当日14时许，余志高到公安机关投案。
上述事实,有经一审庭审质证的公安机关出具的抓获经过和到案经过、涉案车辆卡口信息、检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、现场指认照片、物证照片、称量笔录、鉴定意见及告知笔录、航空货运单、客户对账单、银行交易明细、证人周某等人的证言等证据证实，上诉人黄海铭、黄海锋,原审被告人俞志高在侦查阶段亦有相应供述。
以上证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人黄海铭、黄海锋及原审被告人俞志高明知他人向境外走私黄金，在关境内海关监管的特定区域内逃避监管，将大量黄金从云南姐告边境非贸易区偷运至贸易区售卖给他人向境外走私的行为，已构成走私贵重金属罪，应依法惩处。
《中华人民共和国海关对姐告边境贸易区监管的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）明文规定：“自境外直接进入贸易区或者自贸易区直接出境的运输工具、货物、物品免于向海关申报和缴纳关税、进出口环节税；海关在瑞丽江大桥西侧设立闸口，对贸易区实行封闭管理。从中华人民共和国关境内的其他地区（以下简称非贸易区）进入贸易区或者由贸易区出至非贸易区的运输工具、货物和物品，必须从姐告瑞丽江大桥进出；由非贸易区进入贸易区的运输工具、物品或者货物，越过姐告瑞丽江大桥中心线进入贸易区应事先按照规定在海关监管现场办理出境和出口的海关手续；国家限制进出口的货物、物品，应当按规定交验进出口许可证件；依法征收关税和进出口环节税的货物、物品，应当按规定缴纳税款”。
上诉人黄海铭、黄海锋到案时有过知晓货物出口应向海关申报，让俞志高探路的目的是为了逃避执法部门检查的供述；俞志高亦有相应供述。黄海铭还供述该批黄金的最终买家是缅甸老板，最终要出境到缅甸。黄海锋对该批金条要销售给缅甸人亦有过供认。证人周某亦证实黄海铭、黄海锋、俞志高多次运送金条到姐告洪妹珠宝金行，金条最终都是流向缅甸。抓获经过、卡口信息及瑞丽口岸联检中心记录信息等证据证实黄海铭、黄海锋驾乘奥迪车通过瑞丽口岸联检中心时未向海关申报。
综上可知，姐告边境贸易区是中华人民共和国关境内设立的海关监管的特定区域，从非贸易区进入贸易区的货物和物品应向海关申报。黄海铭、黄海锋知晓申报规定而刻意回避。黄海铭、黄海锋及各自辩护人关于二人不知道姐告属“境内关外”地区，二上诉人没有走私的主观故意，应宣告无罪的上诉主张;以及黄海铭及辩护人关于其行为属在国境内交易黄金的合法行为，其安排俞志高探路不是为了逃避海关监管的上诉主张，均与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
《暂行办法》中并无犯罪及刑罚的规定，原判认定黄海铭等人犯罪的法律依据是基于《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款的规定，并非基于《暂行办法》的规定。
黄海铭的辩护人吴国章关于《暂行办法》的制订者没有“入罪”的立法权，因而《暂行办法》不能作为定罪依据的辩护意见，不能成立，不予采纳。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》是现行有效的司法解释，该司法解释第二十一条明确规定“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”。
黄海锋的辩护人俞长福关于黄金仅属于国家限制出口货物而非禁止出口货物的事实主张成立，但据此主张本案不适用《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款规定，应慎重适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的辩护意见，不予采纳。
上诉人黄海铭、黄海锋等人为了交易获利，驾驶机动车藏匿大量黄金运往境外，涉案黄金数量远超个人携带物品的范围，货物属性明显。
黄海锋的辩护人俞长福关于国家已取消个人携带黄金及其制品进出境审批的事实主张属实，但据此主张黄海锋等人的行为不属于货物出口行为，仅属个人携带黄金出境行为，黄海锋等人的行为不构成走私贵重金属罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。
上诉人黄海铭、黄海锋实施走私犯罪，在海关监管现场被查获，犯罪已既遂。辩护人吴国章、俞长福、李春燕关于犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。
在共同犯罪中，上诉人黄海铭起组织、指挥作用，系主犯；上诉人黄海锋及原审被告人俞志高受黄海铭安排参与犯罪，作用较小，均系从犯，应减轻处罚。原判对此已予认定并对黄海锋作出较大幅度的减轻判处。辩护人俞长福、李春燕据此主张对黄海锋再行减轻处罚的辩护意见，不予采纳。
原审被告人俞志高主动投案并如实供述，有自首情节，可减轻处罚。
上诉人黄海锋到案时对主观明知有过供述,且该供述有在案其它证据印证；黄海锋之后推翻先前供述的主要部分，辩称不明知却不能做出合理解释，认罪态度一般。黄海锋及辩护人关于黄海锋如实供述,认罪态度好的上诉主张，不予采纳。
公安机关基于侦查工作需要，选择在黄海铭、黄海锋驾乘车辆驶过联检中心，进入姐告瑞丽江大桥东侧边境贸易区时展开查缉的侦查行为并无不当。黄海铭及辩护人关于公安机关在抓捕地点及时机选择方面存在过错的上诉主张，没有法律依据，不能成立。
上诉人黄海铭、黄海锋及原审被告人俞志高驾驶交通工具走私黄金，且涉案黄金数量大,情节特别严重。二上诉人及辩护人关于本案不属于“情节特别严重”情形的上诉主张，无事实和法律依据，不予采纳。
原判根据本案具体情节，所处刑罚符合案件事实和法律规定。二上诉人及辩护人关于原判量刑过重的上诉主张，不予采纳。
原判定罪准确，对上诉人黄海铭、黄海锋的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二十三条（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅 栗
审判员 丁万虎
审判员 席占涛
二〇一九年五月九日
书记员 吴 豪