何兴华生产、销售有毒、有害食品罪一案辩护词

审判长、审判员：

　　受本案被告何兴华亲属的委托，并受四川蜀仁律师事务所的指派，本人作为何兴华的辩护人出庭参加今天的庭审活动。从接受委托至今，本人已多次会见何兴华，并在此期间接受其特别授权，全权参与了其与绵阳市卫生局之间的一些行政处罚事务，故对本案十分了解，现本人就涪城区人民检察院指控被告何兴华犯有生产、销售有毒、有害食品罪一案发表如下辩护意见，希合议庭重视并予以采纳：

　　一、何兴华的行为并不符合刑法第144条“生产销售有毒有害食品罪”的客观要件

　　首先，该罪名的客观要件之一是“在生产销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料”，即掺入的这些物质是根本不能食用的原料，而何兴华却只是把次油、劣油(即化猪油)加入好油，把售价低的油加入售价高的油，从根本上而言，是一种掺杂使假的行为，因此，并不符合刑法第144条所称的“非食品原料”。而“如果掺入的是食品原料，尽管可能有毒、有害（当然不能是剧毒大害），亦不构成本罪。如掺入酸败的油脂，变质的水果等到所生产、销售的食品中，就不构成本罪，造成严重后果或者销售金额达到5万元以上的，可以其它罪如生产、销售不符合卫生标准的食品罪或生产、销售伪劣产品罪等论处”（引自《中国刑事档案》http://aaaaqi.diy.myrice.com/zmal/33/d1/scxsydyhsp.htm。

　　其次，起诉书将何兴华从第二被告处购得的“饲料油”认定为非食品原料，是采用了生活常识的标准，而没有严格采用法律的判定标准，是不科学的。如上所言，本案中是否将“非食品原料”掺入生产销售的食品中，是判定构成本罪与否的重要依据，而“饲料油”只是一种口语，书面语该如何称呼，其卫生指标如何，为何将其认定为非食品原料而不认定为食品原料，这都没有充分的证据来显示。在没有科学依据的情况下就将其列为“非食品原料”对被告而言是很不公平的，严重的后果就是将会使被告何兴华受到无辜的刑事追究。

　　再次，饲料油是否食品原料，不能单纯地从感情上来判断，举个例子来说，一个乞丐可以从潲水桶里捡出东西吃，但作为常人因为生活条件好，是不会将潲水桶里的东西捡来吃的，那么人们是否就因此把自己“不愿食用”，而乞丐却“可食用”的东西认定为“非食品”呢？显然不能，因为虽然潲水桶里的东西已经变质了或酸败了，可能其酸价指标已经大大超标，但它本质上还是“可食用的”，仍是属于广义的上“食品”范畴，所以说，人们“不愿食用”但“可食用”的东西仍是食品。同理而言，本案中，又为什么将从本质上应归属于“食品”的“饲料油”（人们不愿食用但可食用）认定为“非食品原料”呢，这种以感情（不愿食用）代替法律（可食用）的作法，将会使被告何兴华受到迥然不同的处理。

　　因此，希合议庭慎重考虑本辩护人的上述观点。

　　二、本案的主要证据不足以指控何兴华生产销售的食品“有毒、有害”，他当然也就不构成刑法第144条的罪名

　　首先，在本案的众多的证据中，唯一能说明何兴华是否生产、销售了“有毒有害食品”的主要证据就是绵阳市卫生疾病防控中心对何兴华所经营油品的19份检验报告书，这才是科学的依据，也才是具有法律效力的依据。但从这众多的检验报告书来看，每个样品都检测了“酸价、过氧化值、羰基价、砷、黄曲霉素、溶剂残留量”等6项卫生指标，而除了部分油品的酸价超标外，其它的卫生指标均符合国家标准。而酸价超标的又仅占8个样品，其中又有3个样品经检测是纯菜油（其余5种是动植混合油或植植混合油）。这个结果说明了什么问题呢，说明了酸价是否超标仅是食物（包括食用油、方便面、香肠、方便面等）是否符合卫生标准的一种指标，与它是否“饲料油”、“潲水油”还是“动植物混合油”等均无关，如近期卫生部通报了2004年食用植物油国家卫生监督抽检情况，在没有达到卫生标准的52份植物油中，几家知名品牌（如金龙鱼、福临门等）的产品就因酸价超标上了“黑名单”，但这些名牌油厂的老板并没有被当地的公安机关逮起来，以其“生产销售有毒、有害食品罪”来起诉呀！既然这样，本案就没有必要来过份地渲染何兴华收购什么“地沟油、潲水油”，那都是口语，没有科学的依据能证明它们是有毒有害的非食品原料，因为法不容情，感情不能代替法律和科学判断。在今天的法庭上，我们只谈何兴华所售油品是否符合卫生标准，如果不符合卫生标准又是否达到了法律所规定的“有毒有害的”量化标准，对消费者是否造成了严重的后果等等，很显然，公诉机关出示的19份检验报告书对这些问题都给出了否定的答案。

　　其次，本案中的那份“专家意见书”纯属理论依据，推理成份重，是正确的话，但是对本案而言尽是废话。第一是那些专家均是参与了本案中对何兴华油品的检测工作，本来检测结果和报告已经用数据说明了一切问题，是否有毒有害通过对这些数据的比照已经一目了然，而这些“专家”都属于中介组织的从业人员，应处于居中位置，为什么他们在出具了《检验报告书》后又会出具什么专家意见书，给人画蛇添足之感呢？很显然，是应办案单位或某个领导的要求而作出的。在这种情况下，就很难确保专家意见书的专业性和科学性了。因此通过我们外行都能看出这份意见书的毛病：那就是夸大其词、危言耸听。根据《食品卫生工作手册》（人民出版社出版）第二十章《食用油脂》（P469-P497）中了解得知，油脂酸败“可”（而非必然）产生酮和醛，而酮和醛的量以羰基价表示，因此羰基价的高低代表油脂的酸败程度，而国家食用油卫生标准规定，正常油的总羰基价一般不超过20毫克当量/公斤。对何兴华的19个油品的检测中，羰基价这一指标最高的也才16.9，因此19个样品油的羰基价均符合国家卫生标准，属无害油品。所以在醛和酮的含量符合国家卫标的情况下，这份专家意见书已经失去了存在的价值，犹如说一个人犯了故意杀人罪应判处死刑（这当然也是理论），但事实上这个人又没有犯此罪，那说了也等于白说。因此，虽然说油脂酸败“可”产生有毒的醛和酮（专家语称醛和酮的毒性会影响人体的正常代谢，引起生长停止，肝脏肿大、生育功能发生障碍等等），但何兴华的这些油品的醛和酮均符合国家规定的指标，因而专家危言耸听的那些后果都是不会产生的。所以这些理论上的东西是不能当成本案有效的证据使用，希合议庭对其不予采信。

　　三、何兴华因生产不符合卫生标准的食用油，已受到绵阳市卫生局的严厉的行政处罚，他已为其行为付出了惨痛的代价。尽管如此，但他的行为还尚构不成刑法中的“生产销售有毒有害食品罪”

　　在2004年9月绵阳市卫生局对何兴华的19个油品抽检后，市卫生局即依据绵阳市疾控中心的检验报告书对何兴华作出了绵卫食罚字（2004）27号《行政处罚决定书》，该决定书中对何兴华作了四项严厉的行政处罚：1、加工场所，贮存场所予以取缔；2、经销场所责令停止经营，立即公告收回已售出油品，并销毁该油品（该处罚已于2004年11月2日执行完毕，何兴华仅因此项处罚就损失了11万元），吊销其卫生许可证；3、没收违法所得3.84万；4、罚款人民币16.36万元。到目前为止，何兴华因上述行政处罚已停顿了经营多年的粮油生意，并因罚款和没收油品弄得倾家荡产，可以说行政机关通过上述处罚已经达到了《食品卫生法》严惩违法经营和保护消费者权益的立法目的。做错事当然就应付出相应的代价，何兴华因其掺杂掺假及生产销售不符合卫生标准的食品已经付出了高额的代价，那么在其并不符合生产销售有毒有害食品罪的构成要件的情形下，理应得到法律最公正裁决，以确保其作为中国公民应有的合法权益，而不能以常人对其行为的好恶程度来决定其该罪是否成立。如果这样的话，就违背了我国有法必依的法治精神。

　　四、部份卫生执法部门直接取得证据不能理所当然地成为本刑事案件的证据使用

　　我国刑事诉讼法明确规定，普通刑事案件的法定侦查部门为公安机关，并没有规定可以由其它行政机关来代行这一特殊的权力，但本案却存在着这么一个严重的问题，有许多的证人证言、讯问笔录、检验报告书等等证据均是由绵阳市卫生局直接取得的，如果说把这些证据作为行政处罚的依据是没有任何问题的，但是本案后来升级为刑事案件，本人认为刑事案件的证据材料理应由公安机关另行侦查，而不能将卫生部门所提取的所有证据原封不动地“拿来”使用。否则就对被告何兴华很不公平，因为刑事处罚涉及到被告最重要的人身权及财产权，取证必须严格依照《刑事诉讼法》的相关程序来办理，举个简单的例子，本来作为本案的主要证据《检验报告书》在行政程序中已经严重违法，因为对何兴华作出行政处罚决定是2004年10月15日，但是其（家属）拿到《检验报告书》却是2004年11月27日的事，这种在处罚后才出示的证据显然是违法的，是理应得不到法律支持的，但是在本案中，这一证据却又堂而皇之地作为最有效的证据使用；更何况，行政处罚与刑事处罚的标准绝不相同，为什么公安机关侦查期间不另行委托更具法定资格的单位对何兴华的油品作进一步的检验，就将原来行政处罚的依据再原封不动地拿来作为刑事处罚的证据。类似的情况还很多，又譬如，何兴华当时在卫生执法监督所被询问时，就受到其中一名工作人员的诱供，称他们主要是查其上线（即李金莲），他的问题不大，只要交代了就可以出去，并可继续经营自己的粮油店，在这种情况下，何兴华才作出了许多不利于自己的陈述，同样，这种证据也是违法的，因为四川省高院、省检察院、省公安厅已联合下发的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》中明确规定：“人民法院、人民检察院、公安机关在刑事证据工作中应树立公正和效率并重，惩罚犯罪与保障人权并重。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据，不能作为证据使用”。因而，从公平和公正的角度出发，希法庭认真审查，对由绵阳市卫生局所提取的所谓证人证言等证据不予采信。

　　五、何兴华到案后的态度足以证明其对办案单位的配合和支持，这样一个态度老实的人相信在得到法庭的公正判决后，绝对不会重蹈覆辙，一定会踏实作人，合法经营。

　　无论是在绵阳市卫生局行政处罚的调查取证阶段，还是在公安机关刑事侦查阶段，何兴华都做到了有问必答，有疑必释。对自己的行为不藏不掖，把自己的进油渠道、制假方法、制假时间、掺和比例，油品售价、售出单位都交代得一清二楚，甚至还愿意带侦查人员去找对自己不利的下家（卷55页），这一切都说明了他对我党的“坦白从宽，抗拒从严”的政策是彻底地领会了的，当然也与卫生部门的讯问人员所做的细致的思想工作（比如，我们只查上家，你可以马上出去等内容）是密不可分的。但无论如何，他做到了敢作敢为，勇于承担，这为其将来校正自己的违法行为，恪守诚信合法经营等都打下了良好的基础。这样一个人，是理应得到法庭公正判决的。

　　综上所述，本案被告何兴华在经营其粮油食品期间，为获取最大利润，不认真甄别进货渠道及所进油品，在好油中掺假掺假，并在此过程中勾兑出不符合国家卫生标准的食用油，严重损害了消费者的利益，但其勾兑的油品均属“食品”范畴，还没有达到“生产销售有毒有害食品罪”中的“以有毒有害的非食品原料”掺入食品中的严重程度，故在其受到绵阳市卫生部门的严厉处罚后，理应在本案中得到公正的判决，恢复其人身自由，而不能以群众的感情倾向及舆论导向作为断案的依据。因为，我们相信中国毕竟是一个法治国家，所以，我们也相信何兴华在本案的最终审判中能获得其应有的合法权益！

　　我的辩护意见发表完毕，谢谢！

　　吴庆阳（四川蜀仁律师事务所）

　　二00五年五月二十四日