李斌、梁鹏坤、陈生生生产、销售有毒、有害食品罪二审刑事裁定书

　　陕西省高级人民法院

　　刑 事 裁 定 书

　　（2019）陕刑终194号

　　原公诉机关陕西省西安市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）梁鹏坤，化名郭春丽，男，1988年2月7日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地沈丘县，住河南省中牟县，2018年3月21日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产，销售有毒，有害食品罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于陕西省西安市看守所。

　　指定辩护人王小平、李素贞，陕西法正平安律师事务所律师。

　　原审被告人李斌，化名刘翰森，男，1987年4月17日出生于黑龙江省龙江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙江县，2018年3月21日因本案被抓获，同年3月25日因涉嫌犯生产，销售有毒，有害食品罪被刑事拘留，4月28日被逮捕，现羁押于陕西省西安市看守所。

　　指定辩护人李转社，陕西科莱律师事务所律师。

　　指定辩护人邵嘉澍，陕西科莱律师事务所实习律师。

　　原审被告人陈生生，男，1986年2月17日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地西安市临潼区，住西安市临潼区，2018年4月3日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产，销售有毒，有害食品罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2019年4月2日被取保候审。

　　西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人梁鹏坤、李斌、陈生生犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二Ｏ一九年三月十二日作出 （2019）陕01刑初3号刑事判决，宣判后，被告人梁鹏坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

　　原审判决认定，2016年，被告人梁鹏坤在位于河南省中牟县XX村其租住屋内，使用玉米淀粉、稻糠粉及购买的“西地那非”生产假冒保健品胶囊。2016年9月，被告人李斌为牟取非法利益，开始制作假冒壮阳类保健品。后李斌设计并在网上订购了假冒海南金光药业有限公司保健品包装材料，并通过他人介绍从梁鹏坤处多次购买添加了“西地那非”的假冒保健品胶囊，使用上述包装材料包装后，冒充海南金光药业有限公司“虫草强肾王”、“藏宝强肾胶囊”、“参茸强肾胶囊”，以低价向包括被告人陈生生在内的人员销售。陈生生明知李斌销售给其的保健食品中含有西药成分“西地那非”，仍以明显低于市场平均价的价格进购且通过其开设的淘宝网店对外销售。其中李斌和梁鹏坤假冒保健品胶囊交易金额为85300元，李斌和陈生生假冒保健品胶囊交易金额为11170元。案发后，侦查机关在李斌处查获散装胶囊板996板、藏宝强肾胶囊包装盒等包装材料及说明书。在梁鹏坤处查获加工机械、西地那非、胶囊壳等原材料。经西安市食品药品检验所检验，涉案的保健食品中含有国家禁止添加的西药“西地那非”、“他达拉非”。上述事实，有抓获经过、物流发货信息、搜查提取笔录、扣押清单、现场指认笔录及照片、辨认笔录、电子证据检查笔录、微信转账记录、西安市食品药品检验所检验报告、证人证言及被告人梁鹏坤、李斌、陈生生的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人梁鹏坤为牟取不法利益，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李斌明知购进的保健品胶囊中添加了有毒、有害非食品原料，而予以包装、销售，其行为亦构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人陈生生明知购进的保健品掺有有毒、有害的非食品原料而予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第二十条第（二）项、第十七条、之规定，判决，（一）被告人李斌犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十八万元。（二）被告人梁鹏坤犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十八万元。（三）被告人陈生生犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。（四）扣押在案的胶囊、包装材料及生产胶囊的原料及相关生产工具由扣押机关西安市公安局依法销毁。

　　梁鹏坤上诉及其辩护人辩护称，1、梁鹏坤根据李斌的指使和要求制作胶囊，由李斌完成加工包装后销售，梁鹏坤起辅助作用，系从犯；2、本案社会危害程度低，梁鹏坤归案后具有坦白情节，认罪态度好，原审判决量刑过重。

　　李斌的辩护人辩称，1、李斌属于梁鹏坤生产、销售有毒有害食品的下家，原判决对李斌的量刑高于梁鹏坤，量刑不当；2、李斌系初犯，案发后能如实供述罪行，有坦白情节，其销售的产品未造成实质损害，建议对李斌从轻处罚。

　　经审理查明，原审判决认定被告人梁鹏坤、李斌、陈生生于2016年至案发期间，由梁鹏坤使用玉米淀粉、稻糠粉及购买的“西地那非”、“他达拉非”生产假冒保健品胶囊，李斌低价购进后进行包装，冒充海南金光药业有限公司“虫草强肾王”、“藏宝强肾胶囊”、“参茸强肾胶囊”，以低价销售给陈生生，陈生生再通过淘宝网店对外销售的事实是清楚、正确的，并有下列证据证明：

　　1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，2017年6月4日，西安市公安局食药侦查支队民警在工作中发现名为“富源堂”的淘宝店铺所销售的保健品“虫草强肾王”成分可疑，随后该支队网购获得该商品并送西安市食品药品检验所检验，结果显示，该产品含有国家明令禁止的成分西地那非、他达拉非，遂于2017年6月27日立案侦查。2018年3月21日，侦查人员在黑龙江省齐齐哈尔市龙江县XX村XX组将涉嫌生产、销售有毒、有害食品的犯罪嫌疑人李斌抓获。同日，侦查人员在河南省郑州市中牟县XX村将涉嫌生产、销售有毒、有害食品的犯罪嫌疑人梁鹏坤抓获。同年4月3日，侦查人员在西安市临潼区XX城生活区XX苑XX号楼XX单元XX楼XX户将涉嫌销售有毒、有害食品的犯罪嫌疑人陈生生抓获。

　　2、搜查笔录、提取笔录、扣押清单证明，侦查人员抓获李斌后，从其住处搜查出散装胶囊板996板、藏宝强肾胶囊包装盒（大盒600个、小盒6300个）、虫草强肾王包装盒（大盒600个、小盒1750个）、人参海马胶囊包装盒（大盒450个、小盒1750个）、1粒强肾胶囊包装盒（大盒700个、小盒4200个）、参茸强肾胶囊包装盒及上述产品说明书等，均为海南金光药业有限公司出品。提取李斌农业银行卡一张（卡号：XXXXXXXXXXXXXXX9575）、白色金立手机（号码：1573883XXXX）一部、白色苹果六手机（号码：1584562XXXX）一部。

　　侦查人员抓获梁鹏坤后，从其住处搜查出郭春丽（女）身份证一张、胶囊机一台、计量称一台、西地那非100公斤、“同仁肾宝”3036瓶、“筋骨丹胶囊”1372瓶、“中医和肾方胶囊”七尼龙袋、同仁肾宝成品2560瓶、白色密封丸1箱、三消糖乐葛根玉竹片二尼龙袋、生命基因大蒜沙棘胶囊二尼龙袋、海狗多鞭丸五尼龙袋及上述产品包装盒、小瓶、瓶盖、各色空胶囊、尼龙袋、纸箱等。

　　侦查人员抓获陈生生后，从其住处搜出“鹿茸参杞胶囊”96大盒2小盒、“金枪片”38大盒8小盒、“力加力”20大盒、悍马47盒、牡蛎杞草9大盒11小盒、同记鹿鞭片13盒、牡蛎黄精2盒、睾丸素1盒、黄金牡蛎1盒、牡蛎蛹虫草1盒及电脑等物。

　　3、现场指认笔录及照片证明，上诉人梁鹏坤对其位于河南省中牟县XX村的假冒保健品生产窝点及公安机关现场查扣的西地那非予以指认。原审被告人李斌对公安机关在黑龙江省龙江县XX村查获的胶囊板包装盒、说明书、胶囊板及保健成品等予以指认。

　　4、西安市公安局食药侦支队关于委托对涉案物品进行鉴定的函、西安市食品药品检验所检验报告证明，西安市公安局食药侦支队委托西安市食药监局食品稽查分局对本案查扣的散装胶囊板（李斌）、虫草强肾王（李斌）、白色粉末（梁鹏坤）、同仁肾宝（盒装、梁鹏坤）、同仁肾宝（瓶装、梁鹏坤）等涉案物品进行鉴定，分别检出“西地那非”、“他达拉非”等国家明令禁止在食品中添加的成分。

　　5、证人卢某甲证言证明，2018年春节后，经梁丽介绍，他带着妻子刘某甲、儿子卢某乙及卢某丙、卢某丙妻子赵某某四人在郑州市经开区XX村一民房内加工胶囊，加工好后老板开三轮车把胶囊拉走，具体拉到哪里其不清楚。老板姓李，40多岁，身高约1.7米，中等身材，电话是1358642XXXX。他们按照老板的要求将不同颜色的药粉混着装到胶囊里，老板说药粉颜色虽然不一样，但成分是一样的。在其加工胶囊期间，总共有3个人过来送胶囊壳和药粉，一个是老板，还有一个50多岁的女子，开着老板的三轮车送过黑红胶囊壳和药粉。还有一个30多岁的小伙来过三四次，开一辆白色的面包车。他总共加工了95件，每件75000粒。

　　6、证人卢某丙、赵某某（夫妻）、刘某甲（卢某甲妻子）证言证明，卢某甲让他们一起给胶囊里面装药，赵某某和刘某甲把胶囊壳放到胶囊机上，卢某甲将粉末状的药品导入胶囊壳内，卢某丙再将两个胶囊壳对到一起压成板。粉末状药粉及胶囊都是别人送来的。

　　7、证人刘某乙证言及指认照片证明，2016年下半年，他在网上看到李斌发布的求购保健品包装盒的信息，联系后按照李斌的要求做了海南金光药业有限公司的“虫草强肾王”、“藏宝强肾胶囊”的包装盒设计图并印刷，包括说明书、小包装盒、大包装盒，10个说明书是一套，每套1.9元，李斌给他共支付14600元。李斌没有提供过海南金光药业的企业资质和营业执照，他也没有向李斌要，他清楚李斌做的这种保健品是假的，也拿不出资质，要了怕李斌找别人做。除此之外，他还给李斌介绍了梁鹏坤，李斌就在梁鹏坤处买胶囊。

　　8、物流发货信息证明，原审被告人李斌和上诉人梁鹏坤之间有货物往来。

　　9、证人王某某（上诉人梁鹏坤之妻）证言证明，梁鹏坤没有药品或者食品加工资质。她见过梁鹏坤用秤称几种粉末然后拌在一起，用灌装机和装瓶机灌装到胶囊里，再分装到各种各样的瓶子里，通过快递发出。

　　10、证人刘某丙（李斌前女友）证言证明，李斌销售五六种壮阳类的保健品，其中有一种叫虫草强肾王。李斌把从外面买回来的胶囊和包装盒装在一起，通过快递发货的方式向外销售，最初通过她发过两次货，他们俩谈对象以后就没让她发货。后来李斌通过孔某某发货，孔某某开办的是圆通快递。她去过梅里斯新民村李斌父亲住的地方，在那个地方见到过胶囊和包装，还见过包装好的整箱货，李斌给她说过他父亲和继母给他装货。

　　11、证人孔某某（XX路XX小区圆通快递负责人）证言证明，李斌从2017年夏天开始，常通过他快递海南金光药业有限公司的人参海马胶囊、虫草强肾王、参茸肾宝胶囊、1粒强肾胶囊、肾久龙胶囊等保健品，李斌给西安的客户发过五六次保健品，收货地址是西安市临潼区XX城XX苑XX号楼，电话是1399133XXXX。

　　12、提取笔录、电子证据检查笔录证明，经公安机关对查扣李斌的白色苹果六手机和白色金立手机进行电子证据检查、统计，李斌共向梁鹏坤转款85300元，陈生生共向李斌转款11920元。

　　13、上诉人梁鹏坤供述，2016年底，他开始在XX村租住，帮别人加工保健品，主要是胶囊和药粉灌装在一起，压成12个一板的药板，装在客户提供的保健品盒里，发给客户，赚取加工费。期间他了解到制作壮阳食品的方法，即把西药“西地那非”按比例加入淀粉、稻糠粉中。之后，他就开始尝试加工含有“西地那非”成分的胶囊，并把胶囊压成板出售，别人再包装后作为保健品出售。2016年上半年，刘某乙给他介绍了齐齐哈尔的“刘总”，自称刘翰森，电话是1573883XXXX。刘某乙说刘翰森需要一些壮阳的胶囊，他第一次给刘翰森发了大约20板胶囊（240粒），里面添加了“西地那非”，他填的收货人名字是“刘翰森”，收货地址是“黑龙江省齐齐哈尔富拉尔基区”。对方试了后说可以，随后他们双方约定每板胶囊（12粒）0.7-1元，因西地那非的含量不同价格不同，至于刘翰森用什么品牌的包装他不清楚。他按照17、18公斤淀粉和稻糠粉加入3、4公斤西地那非的比例生产。他们的交易是先货后款，刘翰森收到货后会把钱直接打到其妻子王某某的农行账户。他们的交易都是转账，转账记录都在银行卡和微信上，双方除了交易转账，再没有其他经济往来。他和刘翰森联系的微信叫“合作共赢”，他不知道刘的微信号，但是他标注为“刘总”，微信就是用来转货款。2017年的时候，他雇了两个工人帮忙。后来工人走了，他把很多活交给梁某某。

　　他和刘翰森每月交易一到二次，每次六千余板，价格六千余元。有一次刘翰森问胶囊里面有什么东西，他没说。刘翰森就问里边除了西地那非还加了什么东西没有，他说什么都没加，只有西地那非和淀粉。因此刘翰森应该知道胶囊里面有西地那非。他们最后一次交易是2018年春节后。这次的压板和灌装是他按照比例拌好了西地那非和淀粉，委托同村的梁丽帮忙灌装压板。胶囊和西地那非是他化名郭春丽购买的，他给刘翰森发货使用的是郭春丽这个名字。他添加的西地那非及公安机关在XX村加工点查获的100公斤西地那非都是从山东老王处购买的。5000多瓶汇仁肾宝是他按照客户的要求添加西地那非加工的。

　　14、原审被告人李斌供述，2016年9月，他因欠银行信用卡借款无法归还，就想做假保健品和假药。后他在www.1168.com 的网站上找到了河南郑州刘姓做包装盒的人，让对方做了海南金光药业有限公司生产的1粒强肾胶囊、参茸强肾胶囊、藏胞强肾胶囊、人参海马胶囊、虫草强肾王，还有加拿大森尔福生物科技研究院有限公司的肾久龙的包装盒设计图，随后他将这些设计图发布在网上，自称海南金光药业的经理刘翰森，留了号码为1573883XXXX的手机联系买主，让购货方将钱打入他农业银行XXXXXXXXXXXXXXX9575账户。后来有人向他要货，他就在河南郑州找到一个郭姓做原料胶囊的人，他让郭为其做原料胶囊,姓刘的和郭某某分别把包装盒、说明书和压好板的胶囊通过快递发到他家里，他再把胶囊板连同说明书装在包装盒里，打包通过网络卖给下家。一般和下家交易几次后就加微信，通过微信付款。他的微信账号shouji132267304848，名叫“老鼠扛刀满街找猫”，还有一个微信账号1573883XXXX，名叫“金光”。他没有做保健品的资质，也清楚给他供货的郭某某肯定是个黑作坊，郭某某有一次给他说其生产胶囊的时候加了可以提高性能力的西药。从2016年9月至案发，他一直在郭某某处购买保健品出售，全部微信转账或者从银行转款到对方XXXXXXXXXXXXXXX5270账户。他从郭某某处以每板1.1元的价格购买胶囊，从刘经理处1.9元购买包装盒（一个大包装盒加十个小包装盒加十个说明书），对外卖25元一大盒（2.5元一小盒）出售，共获利三四万元。2016年9月至案发，他从郭某某处购进了16笔共计价值85300元货物，通过孔某某的快递点发货。分别卖到了山东、湖北、河北、陕西、吉林等地。他给陕西西安临潼区XX城做淘宝的房先生发过胶囊，数量不大，他提醒对方说自己做的不是合法的保健品，当心被抓。2017年下半年，他将药和包装都放在梅里斯新民村其父亲处，让父亲和继母帮其装药。

　　15、原审被告人陈生生供述，2017年5月，他在淘宝网开了“富康源保健品”、“富源堂”、“康佰惠”三家网店销售保健品，并在www.1168.tv网站上找到了一个名叫“虫草强肾王”壮阳补肾类产品，厂家是海南金光药业有限公司，他通过对方发布在网上号码为1573883XXXX的手机联系，购买“虫草强肾王”、“参茸强肾胶囊”等保健品，对方名叫刘翰森，从黑龙江给他发货。他通过微信转账付款，对方的微信名叫“老鼠扛刀满街找猫”，微信账号shouji132267304848，还有一个微信名叫“金光”。他一开始并不确定是不是正规产品，只是看到盒子上有保健品的字样和标志，就一直在出售。后来有些顾客反馈称吃完“虫草强肾王”后有脸红、心跳加速的反应，他感觉这个产品肯定有问题，就在网上查了一下，百度称这个产品应该有速效的西药成分，类似于西地那非。但由于他购进“虫草强肾王”大概3元一盒，出售价29元，利润大，他便依旧从刘翰森处拿货，但开始向对方催要质检报告，并告诉其产品不对劲。从2017年7月21日至2018年1月2日，他给刘翰森转款共计11920元。

　　本院认为，上诉人梁鹏坤为牟取非法利益，在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并进行销售。原审被告人李斌明知从梁鹏坤处购进的食品中添加了有毒、有害的非食品原料，仍进行包装、销售，牟取非法利益，梁鹏坤、李斌的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。原审被告人陈生生明知从李斌处购进的食品中含有有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。对于梁鹏坤的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、梁鹏坤、李斌供述及证人刘某乙证言证明，梁鹏坤在2016年已经从事有毒、有害保健食品生产加工活动，后在刘某乙介绍下，与李斌联系，并将所生产的有毒、有害保健品胶囊销售给李斌，由李斌包装后销售。故梁鹏坤关于按照李斌指使制作保健品胶囊的上诉理由不能成立；2、原审判决根据梁鹏坤的犯罪事实、社会危害程度及认罪态度等情节，依法对其定罪量刑，并无不当。其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。对于李斌辩护人的辩护意见，经查，李斌在一审庭审期间不如实供认罪行，认罪态度不好，原审判决依据李斌的犯罪事实、情节、归案后认罪态度，悔罪表现，依法对其定罪量刑，并无不当。故李斌辩护人的辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审  判  长    王海峰

　　审  判  员    林  群

　　审  判  员    王宏涛

　　二O一九年七月二日

　　书  记  员     刘  蕾

　　任雨虹