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周恒昶、武海波贪污罪、挪用公款罪等二审刑事判决书
时间：2017年12月25日 来源： 作者： 浏览次数：3237 收藏[0]江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏刑终115号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周恒昶，江苏欢乐买股份有限公司（以下简称“江苏欢乐买公司”）法定代表人兼董事长，徐州欢乐买商贸有限公司（以下简称“徐州欢乐买公司”）法定代表人，原邳州市工贸大厦（以下简称“工贸大厦”）法定代表人兼总经理，户籍地江苏省邳州市，住江苏省邳州市。1996年8月因犯职务侵占罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2015年1月14日因涉嫌犯职务侵占罪被指定居所监视居住，2015年5月28日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
辩护人孙国祥，江苏高的律师事务所律师。
辩护人李全龙，江苏马健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武海波，江苏欢乐买公司财务部经理，徐州欢乐买公司财务负责人，原工贸大厦财务处处长、副总经理,户籍地江苏省邳州市，住邳州市。2015年7月14日因涉嫌犯挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人杨国选，江苏天淦律师事务所律师。
辩护人李梦亮，江苏苏博律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人周恒昶、武海波犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪,于2017年2月16日作出（2015）宁刑二初字第31号刑事判决。原审被告人周恒昶、武海波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，并送同级人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
江苏省南京市中级人民法院判决认定：
一、贪污事实
2004年，被告人周恒昶在担任工贸大厦法定代表人兼总经理期间，安排时任工贸大厦财务处处长的被告人武海波将企业废旧纸箱、供应商入场费等杂项收入单独管理，武海波以虚设债务的形式将上述收入登记入账。截止2009年4月，上述收入累计人民币381.49万元。2009年，在工贸大厦改制为江苏欢乐买公司的过程中，被告人周恒昶利用其担任工贸大厦法定代表人兼总经理、全面负责企业内部改制工作的职务便利，指使工贸大厦分管财务的副总经理、负责企业改制时财务工作的武海波隐匿上述381.49万元，转为二人均持有股份的江苏欢乐买公司所有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：被告人周恒昶、武海波的供述和辩解，证人伏某、郭某、钟某、马某、刘某1、张某1、张某2等人的证言，书证邳州市企业产权制度改革指挥部文件（邳企改指[2009]2号）《关于同意邳州市工贸大厦改制的批复》、邳州市人民政府文件（邳政复[2009]13号）《关于对市工贸大厦企业改制方案的批复》、中共邳州市委常委会议纪要（第3号）《邳州市工贸大厦改制工作会议纪要》、邳州市财政局文件（邳财国资[2009]5号、6号、7号、8号）、徐州产权交易所（徐产交确[2009]12号）《关于邳州市工贸大厦国有产权转让成交的确认》、邳州市工贸大厦产权转让合同、关于邳州市工贸大厦二○○九年四月三十日财务状况的审计报告（徐彭会所[2009]财专字第81号）、邳州市工贸大厦资产评估报告书（徐公评字[2009]第64号）、徐州公正会计师事务所（徐公会验字[2009]第818号）验资报告、企业工商登记变更、上交公司款明细表、现金收据等财务资料、“刘涛、李涛、孙涛”等人明细分类账、工贸大厦记账凭证及相关现金收据等财务资料，工贸大厦资产评估报告书（徐公评字[2009]第64号）等。
二、挪用公款事实
2008年4月，被告人周恒昶在担任工贸大厦法定代表人兼总经理期间，授意工贸大厦分管财务的副总经理武海波，利用各自职务上的便利，共同挪用公款人民币40万元用于偿还债务。2009年2月，被告人周恒昶、武海波用二人分红款归还了上述40万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：被告人周恒昶、武海波的供述和辩解，证人陈某1、邱某1、武某1、马某、戴某、程某的证言，书证工贸大厦记账凭证及附件、陈某1尾号为97270的农业银行借记卡交易明细、邳州市欢乐买宏大店2007年记账凭证及附件、徐州欢乐买公司工资发放表（2008年度预分红发放表）、股东会决议、江苏省农村信用合作社储蓄存单、邱某1个人银行账户明细、商品房买卖合同、销售不动产统一发票、契税完税证、房屋产权证等。
三、职务侵占事实
2009年12月至2015年1月，被告人周恒昶在担任江苏欢乐买公司法定代表人兼董事长期间，授意该公司财务部总经理被告人武海波，利用各自职务上的便利，多次以虚开发票、虚假报销的方式，侵吞公司财物共计人民币25万元用于偿还银行贷款。案发后，被告人武海波主动向公司退还赃款人民币25万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：被告人周恒昶、武海波的供述和辩解，证人马某、戴某、武某1的证言，书证江苏欢乐买公司企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程等工商资料、江苏欢乐买公司文件（苏欢发[2013]111号、苏欢发[2013]112号）、武某1名下尾号为799681的建设银行卡明细，江苏欢乐买公司财务的记账凭证及附件等。
四、挪用资金事实
2010年10月，被告人周恒昶在担任徐州欢乐买公司法定代表人期间，授意负责该公司财务工作的被告人武海波，利用各自职务上的便利，共同挪用公司资金人民币110万元用于归还二人因投资入股徐州欢乐买公司向陈某2所借欠款。2011年7月，被告人周恒昶用个人分红款归还了上述110万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：被告人周恒昶、武海波的供述和辩解，证人马某、戴某、陈某2、孙某、娄某、武某2、邱某2、王某、刘某2的证言，书证徐州欢乐买公司企业法人营业执照、公司章程、银行现金缴款单及相关收据、江苏欢乐买公司记账凭证及附件，周恒昶尾号为93036建设银行卡交易明细，武海波的银行个人开户与电子银行服务申请表，徐州欢乐买公司记账凭证、现金收据及附件等。
另查明，被告人周恒昶在被采取强制措施期间，主动交代了司法机关未掌握的全部犯罪事实。2015年7月14日，被告人武海波主动向南京市高淳区人民检察院投案并如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：书证中共江苏省纪委第四纪检监察室出具的情况说明、南京市高淳区人民检察院出具的案发经过。
此外，下列经庭审举证、质证的证据证实被告人主体身份、财产扣押、管辖等事实：书证周恒昶、武海波常住人口信息、邳州市人民法院刑事判决书、邳州市人大常委会文件（邳常[2015]14号）、中共邳州市计划与经济委员会（邳计经贸委发（2004）2号、（2005）11号）《关于周恒昶等同志职务任免的通知》、《关于武海波同志任职的通知》、工贸大厦工商资料、邳州市人民政府办公室文件（邳政办发[2009]50号）《关于成立市工贸大厦产权制度改革领导小组的通知》、工贸大厦《关于成立邳州市工贸大厦改制工作领导小组的通知》、江苏省高级人民法院指定管辖决定书、工商银行汇款凭证、江苏欢乐买公司出具的谅解书、查封、扣押财物、文件清单、暂扣款收据等。
江苏省南京市中级人民法院认为，被告人周恒昶、武海波身为国家工作人员，利用各自职务上的便利，在国有企业改制过程中故意虚设债务,隐匿国有资产转为本人持有股份的改制后公司所有，数额特别巨大；利用各自职务上的便利，共同挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还；身为公司工作人员，利用各自职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；利用各自职务上的便利，共同挪用本单位资金归个人使用，数额较大、进行营利活动，二被告人的行为均已构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪。被告人周恒昶与被告人武海波系共同犯罪，周恒昶在共同犯罪中起主要作用，系主犯；武海波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；二被告人积极退赃，可酌情从轻处罚；二被告人犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可从轻、减轻处罚。被告人周恒昶在被采取强制措施期间，主动交代了司法机关未掌握的全部犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；检举揭发他人受贿犯罪行为，虽不构成立功，但对案件侦破起到积极作用，体现其悔罪态度，可酌情从轻处罚。被告人武海波主动向办案机关投案，并如实供述了全部犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；积极配合办案机关调查案件，可酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对二被告人犯贪污罪减轻处罚，犯挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第三款、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、二款、第六十九条第一、二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人周恒昶犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人武海波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；犯挪用公款罪，判处拘役六个月；犯职务侵占罪，判处拘役六个月；犯挪用资金罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑五年，罚金人民币六十万元。三、扣押在案的人民币381.49万元的贪污违法所得发还被害单位。
上诉人周恒昶的主要上诉理由是：其隐匿工贸大厦涉案财产的行为不构成贪污罪，一审判决认定其构成贪污罪定性错误，请求改判。
上诉人周恒昶的辩护人的主要辩护意见是：1、一审判决认定周恒昶、武海波在工贸大厦改制过程中，隐匿381.49万元国有资产的行为构成贪污罪的理由并不充分，既与事实不相符，亦缺乏法律依据。2、上诉人周恒昶的行为构成私分国有资产罪。（1）由于公司治理机构不健全，平时公司的决策很多情况下就是周恒昶一人所为，周恒昶代表单位，为单位成员利益隐匿国有资产，其行为属单位行为；（2）本案改制过程中，并非少数人持股，而是多数职工持股，且在持股过程中早已实际分享了该涉案款项。综上，一审判决对周恒昶贪污罪的性质认定有误，应予以改判。
上诉人武海波的主要上诉理由是：1、其无非法占有涉案380余万元款项的主观故意，是受周恒昶的指使被迫履行职务，其本人不构成贪污罪。2、工贸大厦的主要领导均知道该笔钱款的存在，改制后380余万元未被周恒昶实际控制，而是由江苏欢乐买公司占有使用，周恒昶的行为构成私分国有资产罪。
上诉人武海波的辩护人的主要辩护意见是：1、一审判决认定周恒昶构成贪污罪定性错误。2、上诉人武海波无贪污的主观故意，其在改制过程中就该笔款项的处理第一时间向周恒昶进行了汇报，在周恒昶不同意向改制小组汇报时其提出了反对意见，在改制进行中再次要求调账，且其在默认或无法阻拦周恒昶作出隐匿资产决定时并不知道自己在改制后的企业中是否占有股份，其行为不构成贪污罪。3、涉案381.49万元并非全部为国有资产，而是工贸大厦、丰县欢乐买公司和徐州欢乐买公司的共同收入，应该按照三家公司的销售占比核减，一审法院未对犯罪数额进行审查对被告人不利。4、一审判决对武海波量刑过重。综上，请求二审法院依法对上诉人武海波的贪污罪部分予以改判。
江苏省人民检察院二审检察员出具的书面意见为：一审判决认定上诉人周恒昶、武海波构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确；上诉人周恒昶、武海波有诸多法定、酌定从宽处罚情节，建议二审法院根据二上诉人犯罪情节、数额及量刑情节对其二人依法判处。
本院经审理查明的事实与原判决一致。原审判决认定本案事实的证据，经过一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人周恒昶、武海波及其二上诉人的辩护人提出的“周恒昶的行为不构成贪污罪，一审判决定性有误”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证明：1、工贸大厦系全民所有制企业。该企业涉案381.49万元财产以虚设债务入账虽是历史形成，但企业改制时，隐匿该部分财产由周恒昶决定，武海波执行，并未经过集体研究，在单位内部不公开；2、随着工贸大厦改制结束和所有权转移，381.49万元国有资产遭受侵害；3、在改制后的企业江苏欢乐买公司中，周恒昶、武海波分别占股35%、5%，国有资产全部退出；4、改制后，涉案财产虽用于江苏欢乐买公司的经营，但未纳入公司收入，仍一直挂在应付款项中，且在公司内部并无多人知晓，实则在二上诉人的控制之下。综上，上诉人周恒昶、武海波利用职务便利，在工贸大厦改制过程中故意通过虚设债务形式隐匿企业财产，转入其二人占有股份的徐州欢乐买公司使用，应当以贪污罪论处。上诉人周恒昶、武海波及其二人的辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人武海波及其辩护人提出的“武海波不具有贪污的主观故意，其隐匿380余万元涉案财产系根据周恒昶的安排而实施的履职行为，不符合贪污罪构成要件”的上诉理由和辩护意见，经查，在工贸大厦改制过程中，隐匿企业资产虽系周恒昶决定，但武海波作为工贸大厦财务负责人，主观上对将涉案财产隐匿至改制后企业是明知的，客观上实施了隐瞒不上报的行为，武海波的行为符合贪污罪的构成要件。一审判决根据其行为性质和地位、作用，认定其与周恒昶构成共同犯罪并系从犯，并无不当。上诉人武海波及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人武海波的辩护人提出的“涉案381.49万元是工贸大厦、丰县欢乐买公司和徐州欢乐买公司的共同收入，应该按照三家公司的销售占比核减，一审法院未对犯罪数额进行审查对被告人不利”的辩护意见，经查，即使隐匿的涉案财产中包含了工贸大厦、丰县欢乐买公司、徐州欢乐买公司的共同收入，但工贸大厦系全民所有制企业，丰县欢乐买公司和徐州欢乐买公司均系工贸大厦控股或出资企业，改制后的江苏欢乐买公司并无国有股份，犯罪数额应当以所隐匿财产的全额计算。故上诉人武海波的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人武海波的辩护人提出的“一审判决对其量刑过重”的辩护意见，经查，涉案款项虽在江苏欢乐买公司一直以债务形式存在，但实际用于企业经营，二上诉人至案发并未进行实际分配。根据宽严相济的刑事政策，综合考虑二上诉人的犯罪行为、犯罪情节、社会危害性和量刑情节等，可对二上诉人犯贪污罪从宽处理。上诉人武海波的辩护人提出的上述辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人周恒昶、武海波身为国家工作人员，利用各自职务上的便利，在国有企业改制过程中故意虚设债务,隐匿企业资产转为本人持有股份的改制后公司所有，数额特别巨大；利用各自职务上的便利，共同挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还；身为公司工作人员，利用各自职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；利用各自职务上的便利，共同挪用本单位资金归个人使用，数额较大、进行营利活动，二上诉人的行为均已构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪。二上诉人系共同犯罪，周恒昶起主要作用，系主犯；武海波起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；二上诉人积极退赃，可酌情从轻处罚；二上诉人犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可从轻处罚。上诉人周恒昶在被采取强制措施期间，主动交代了司法机关未掌握的全部犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；检举揭发他人受贿犯罪行为，虽不构成立功，但对案件侦破起到积极作用，体现其悔罪态度，可酌情从轻处罚。上诉人武海波主动向办案机关投案，并如实供述了全部犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；积极配合办案机关调查案件，可酌情从轻处罚。江苏省人民检察院出具的书面意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。根据二上诉人的犯罪行为、犯罪情节、社会危害性和量刑情节，可予以从宽惩处。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第三款、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十一条第一款、第二款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2015）宁刑二初字第31号刑事判决第三项。即：扣押在案的人民币381.49万元的贪污违法所得发还被害单位。
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁刑二初字第31号刑事判决第一项。即：被告人周恒昶犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六十万元。
三、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁刑二初字第31号刑事判决第二项。即：被告人武海波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；犯挪用公款罪，判处拘役六个月；犯职务侵占罪，判处拘役六个月；犯挪用资金罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。
四、上诉人（原审被告人）周恒昶犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2020年3月21日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
上诉人（原审被告人）武海波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处拘役六个月；犯职务侵占罪，判处拘役六个月；犯挪用资金罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2018年7月13日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 凌 霄
审判员 蒋凌军
审判员 张 健
二〇一七年九月二十五日
书记员 钱 庆