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张秋英传播淫秽物品一案
时间：2020年09月13日 来源： 作者： 浏览次数：1539 收藏[0]浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙10刑终804号
抗诉机关浙江省温岭市人民检察院。
原审被告人张秋英，女，1980年7月16日出生于河南省郸城县，汉族，小学文化，农民，住郸城县。2018年3月28日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人许伟，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人张秋英犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2018年7月26日作出（2018）浙1081刑初928号刑事判决。温岭市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陶丹奇出庭履行职务，原审被告人张秋英及其辩护人许伟到庭参加诉讼。期间，经台州市人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2017年9月26日至2018年3月27日期间，被告人张秋英为了增加人气，以便于推销其微信朋友圈经营的男性保健品，先后创建名称为“菲菲休闲娱乐1群（进群加群主）”、“菲菲休闲娱乐2群（进群加群主）”、“菲菲休闲娱乐3群进群加群主/禁言”的微信聊天群，在群里转发淫秽视频及链接，并要求每位群成员添加被告人张秋英为好友。经鉴定，被告人在“菲菲休闲娱乐1群（进群加群主）”转发的400个视频系淫秽物品，在“菲菲休闲娱乐2群（进群加群主）”转发的344个视频系淫秽物品，在“菲菲休闲娱乐3群进群加群主/禁言”转发的341个视频系淫秽物品。
2018年3月27日20时许，温岭市公安局城北派出所民警在杭州市滨江区抓获被告人张秋英。被告人张秋英归案后，如实供述其涉案事实。
原判以被告人张秋英的供述，证人孔某、周某的证言，扣押笔录、决定书及清单，发还清单，检查笔录，辨认笔录，淫秽物品审查鉴定书，手机截图照片，微信群聊天记录，视频资料，情况说明，抓获经过及户籍证明等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人张秋英犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年六个月；（二）作案工具手机一部，平板电脑一部，依法予以没收。
温岭市人民检察院以台温检公诉诉刑抗【2018】5号抗诉书提出抗诉，认为，传播淫秽物品牟利罪所要求的以牟利为目的，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利，故被告人张秋英主观上具有牟利的目的，应认定为传播淫秽物品牟利罪；原判对“牟利”作出不当的限制解释，系适用法律错误，导致量刑畸轻。要求依法予以改判。出庭检察员亦提出与抗诉理由相同的出庭意见。
原审被告人张秋英及其辩护人请求维持原判。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉理由和出庭检察员意见，经查，首先，传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利。其次，根据在案证据，被告人张秋英建立微信群并在群内发送淫秽视频及链接的目的是为了增加微信好友。而被告人张秋英在微信朋友圈发布男性保健品的广告，其增加微信好友数量亦是为了增加其朋友圈产品广告的浏览人数，进而推销产品、提高销量，最终目的还是为了牟利。故被告人张秋英传播淫秽物品是提高产品关注度、推销产品的一种手段，属于通过以传播淫秽物品为手段而间接牟利。再次，在案证据虽未证明被告人传播淫秽物品的行为为其产品销售带来实质性的利益，但行为人是否实际取得利益及获利多少，并不影响传播淫秽物品牟利罪的认定。综上，被告人张秋英为提高产品销量，建立微信群并在群内发送淫秽视频及链接，主观上具有牟利的目的，其行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。抗诉机关及出庭检察员关于原判适用法律错误的抗诉理由和出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人张秋英以牟利为目的，利用微信群传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。原判认定原审被告人的行为构成传播淫秽物品罪，系定性不当、适用法律错误，致量刑不当，本院依法予以改判。抗诉机关及出庭检察员就此提出的抗诉理由和出庭意见成立，本院予以采纳。虽被告人传播淫秽视频的数量达1085个，但考虑其传播范围、违法所得等情节，可认定其行为不属于情节特别严重。原审被告人张秋英归案后如实供述其犯罪事实，且能自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081刑初928号刑事判决的第一项，维持其余部分。
二、被告人张秋英犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月28日起至2021年3月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 朱 坚
审判员 金林桂
审判员 李如省
二〇一九年一月二十一日
书记员 徐祖巧