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关洪宇传播淫秽物品二审刑事判决书
时间：2020年09月13日 来源： 作者： 浏览次数：1240 收藏[0]辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）辽02刑终229号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）关洪宇，男，1993年5月15日出生，满族，出生地辽宁省大连市，初中文化，农民，住大连市金州区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪，于2019年11月12日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。
辩护人杨继辉，辽宁邦德信律师事务所律师。
辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人关洪宇犯传播淫秽物品罪一案，于2020年4月1日作出（2020）辽0213刑初58号刑事判决。宣判后，原公诉机关大连市金州区人民检察院提出抗诉，原审被告人关洪宇提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私不公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷、耿文臣出庭履行职务，上诉人关洪宇及辩护人杨继辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2019年5月，被告人关洪宇在互联网上注册名为“神马电影网”网站，并在该网站上添加淫秽色情视频链接供他人免费观看，意图增大访问量后出售该网站。同年11月，关洪宇被公安机关抓获。经鉴定，“神马电影网”网站有淫秽电影视频文件共计5171个。公安机关从被告人关洪宇处扣押其登录该网站使用的“小米”牌手机1部、“小米”牌笔记本电脑1台（含充电器）、“OPPO”牌手机1部、“acer”牌笔记本电脑1台、“苹果”牌笔记本电脑1台（含充电器）。
原判认定上述事实的证据有，案件来源、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、工作说明、送鉴物品清单等书证，证人陆某的证言，远程勘验工作记录，淫秽物品审查鉴定意见，网站状态截图，视听资料光盘，以及被告人关洪宇在侦查阶段及当庭供述等。
原审法院认为，被告人关洪宇利用其建立的网站传播淫秽视频文件5000余个，属情节严重，其行为侵犯了社会主义道德风尚，公诉机关指控其犯传播淫秽物品罪的罪名成立且量刑建议有期徒刑十个月至一年四个月合理。被告人关洪宇能如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人关洪宇犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年二个月；扣押在案的犯罪工具予以没收。
抗诉机关的抗诉意见是，原审判决是适用认罪认罚从宽制度的结果，现被告人关洪宇不服判决提出上诉，不再符合认罪认罚条件，原审判决所依据的事实证据已发生变化，导致对被告人关洪宇量刑不当。
大连市人民检察院对抗诉机关提出的抗诉意见予以支持，认为原审判决后在证据没有发生任何变化的情况下，被告人关洪宇提出上诉，已不符合认罪认罚从宽制度的适用条件。原审判决依据认罪认罚对其从轻处罚不当，导致量刑不当，请依法纠正。
上诉人关洪宇的上诉理由是，“神马电影院”网站视频文件不是其添加，量刑过重；手机及笔记本电脑没有用于网站的操作和管理，不属于作案工具。
辩护人的辩护意见是，原判量刑偏重，没有让上诉人享受到认罪认罚制度的优惠，没有充分告知上诉人认罪认罚制度。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，抗诉机关，上诉人及辩护人均没有提供新的证据。
本院认为，上诉人关洪宇利用其建立的网站传播淫秽视频文件5000余个，属情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，上诉人关洪宇在原判对其适用认罪认罚制度予以从轻处罚后提出上诉，已不符合认罪认罚制度的适用条件，不应对其适用认罪认罚制度从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见有事实及法律依据，本院予以采纳。
关于上诉人关洪宇及辩护人提出上诉人没有享受认罪认罚制度的优惠，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判对上诉人关洪宇能如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪认罚的情节已予以考虑并从轻处罚，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，所判处的刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人关洪宇提出“神马电影院”网站视频文件不是其添加，手机及笔记本电脑没有用于网站的操作和管理的上诉理由，经查，上诉人对其添加淫秽色情链接，手机及电脑用于网站登录及观看使用的事实做过供述，其供述与远程勘验工作记录能够相互印证。该上诉理由，不予采纳。
关于辩护人提出有关机关没有充分告知认罪认罚制度的辩护意见，经查，认罪认罚告知书、认罪认罚具结书、原审庭审笔录证实，侦查机关、公诉机关、原审法院对本案适用认罪认罚制度已对上诉人关洪宇进行了充分告知，上诉人已签字确认并表示清楚该制度的规定。该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑畸轻，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213刑初58号刑事判决的定罪部分及扣押的作案工具予以没收部分，即“被告人关洪宇犯传播淫秽物品罪”“扣押在案的犯罪工具予以没收”；
二、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213刑初58号刑事判决的主刑部分，即“判处有期徒刑一年二个月”；
三、上诉人关洪宇犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2021年4月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 殷 传 茂
审判员 王 雍
审判员 张 贞
二〇二〇年六月三十日
书记员 耿艳（代）
附：相关法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百六十四条第一款传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。