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王乐青、王浩、张永生等传播淫秽物品罪二审刑事判决书
时间：2020年09月13日 来源： 作者： 浏览次数：2369 收藏[0]四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）川08刑终12号
抗诉机关四川省青川县人民检察院。
原审被告人王乐青，男，1981年9月12日出生于江西省余干县，汉族，小学肄业，农民，住福建省闽清县。2018年5月5日因涉嫌犯传播淫秽物品罪被青川县公安局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于青川县看守所。
辩护人刘晓蓉，四川省新伦律师事务所律师
原审被告人胡淑琴，女，1984年10月11日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，农民，住福建省霞浦县。2018年5月8日因涉嫌犯传播淫秽物品罪被青川县公安局取保候审。
原审被告人王浩，男，1995年8月20日出生于贵州省遵义市，汉族，初中肄业，农民，住贵州省遵义市播州区。2018年5月8日因涉嫌犯传播淫秽物品罪被青川县公安局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于青川县看守所。
原审被告人张永生，男，1993年5月12日出生于河南省郸城县，汉族，初中文化，农民，住河南省郸城县。2018年5月8日因涉嫌犯传播淫秽物品罪被青川县公安局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。同年10月9日被青川县人民检察院决定取保候审。
辩护人刘慧蓉，四川新伦律师事务所律师。
四川省青川县人民法院审理的四川省青川县人民检察院指控被告人王乐青、胡淑琴犯传播淫秽物品牟利罪，被告人王浩、张永生犯传播淫秽物品罪一案，于2018年12月6日作出（2018）川0822刑初109号刑事判决。宣判后四川省青川县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭进行了审理。四川省广元市人民检察院指派检察员贺娟出庭支持抗诉，原审被告人王乐青及其辩护人刘晓蓉，原审被告人张永生及其辩护人刘慧蓉，原审被告人胡淑琴、王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年7月，被告人张永生利用“E4A”网络编程工具制作手机APP，命名为“新视界”，并在其中设置隐藏区，用于播放淫秽、色情视频。被告人王浩为了免费使用张永生的APP内的广告位，在明知张永生的APP是用于传播淫秽物品的情况下，仍然帮助张永生共同完成“新视界”手机APP的更新升级。张永生将更新升级后“新视界”apk上传至蓝奏云网盘，供他人下载使用，并在网络上招募9人为其管理用于发布“新视界”手机APP下载链接的QQ群。
2018年2月，被告人王乐青为牟取利益，利用QQ下载了“新视界”手机APP，并建立QQ群。之后以30—50元不等的价格将APP出售给他人，共获赃款4000元。
2018年3月，被告人胡淑琴为牟取利益，在被告人王乐青的帮助下建立QQ群，以10元—30元不等的价格向他人出售淫秽色情手机APP，共获赃款2000元。
2018年5月，公安机关在被告人张永生、王浩、王乐青、胡淑琴利用“新视界”手机APP传播的6万余部视频中随机提取1137部视频文件，经鉴定，894部视频为淫秽视频、14部视频为色情视频。
案发后，被告人王乐青、王浩、张永生、胡淑琴均如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有物证扣押决定、扣押发还清单、书证举报材料、受案登记表、立案决定书、青川县公安局拘留证、批准逮捕决定书、取保候审决定书、户籍证明、证人童某、周某的证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料电子数据等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人王浩、张永生在创建的“新视界”APP内设置隐藏区域，专门用于播放淫秽物品，供他人下载，并招募人员管理用于发布“新视界”手机APP下载链接的QQ群，其淫秽视频、色情视频已经在互联网上传播，并被不特定的多数人下载观看，且APP内的淫秽、色情视频达到40个以上，已构成传播淫秽物品罪。被告人王浩、张永生所起的作用相当，互为主犯；被告人胡淑琴、王乐青主观上有非法占有的目的，为了谋取利益，建立QQ群，传播淫秽视频，并收取一定的费用，被告人胡淑琴、王乐青的行为构成传播淫秽物品牟利罪，且属“情节严重”。被告人胡淑琴是在王乐青的帮助下建立的QQ群，起了次要作用，系从犯，可以从轻处罚，被告人胡淑琴现有一个五个月大的小孩正在哺乳期，结合其犯罪的性质、情节，从人性化执法上考虑对其量刑上从轻处罚，处三年以下并适用缓刑较为适宜。四被告人归案后都如实供述犯罪事实，具有坦白的法定从轻情节，可以从轻处罚。为了严惩犯罪分子，维护良好的网络环境，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第三百六十四第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声迅台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决一、被告人王乐青犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，没收其违法所得4000元，并处罚金10000元；二、被告人胡淑琴犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，没收其违法所得2000元，并处罚金7000元；三、被告人王浩犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金5000元；四、被告人张永生犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金5000元；五、作案工具台式电脑主机4台、手机6部、笔记本电脑、移动硬盘等扣押在案的物品予以没收并上缴国库。
青川县人民检察院的抗诉意见为:1.原判认定事实错误，适用法律错误，导致对王乐青量刑畸轻，被告人王乐青、胡淑琴以牟利为目的传播的淫秽视频文件894部，属情节特别严重。2.原判适用法律错误，对王浩、张永生错误适用罚金附加刑。
广元市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人王乐青及辩护人刘晓蓉所提辩解及辩护意见是：王乐青传播的数量不能按照894部作为量刑依据，其获利不到4000元，王乐青的行为应当按照传播淫秽物品罪处罚，请求驳回抗诉。
原审被告人胡淑琴自愿认罪，辩解自己不知道软件里面有淫秽影片。
原审被告人王浩、张永生自愿认罪，请求从轻处罚。
原审被告人张永生的辩护人刘慧蓉所提辩护意见是：原审法院认定事实及定性准确，适用罚金错误。
本院经审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见，根据本案的事实和证据，本院评析如下：
关于原判认定事实错误，适用法律错误，对王乐青量刑畸轻的抗诉意见。经查，原审被告人王乐青、胡淑琴以牟利为目的传播的淫秽视频文件数量虽已达到了情节特别严重的标准，但王乐青获利4000元，胡淑琴获利2000元。原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，鉴于网络云盘的特点，没有单纯考虑传播电子信息的数量，还充分考虑了其传播范围、违法所得等情节，作出的裁量刑罚恰当，也符合罪责刑相适应的原则，故对该抗诉意见，不予支持，对原审被告人王乐青及其辩护人的相关辩解及辩护意见，予以采纳。
关于原判适用法律错误，对王浩、张永生错误适用罚金附加刑的抗诉意见。经查，原判认为原审被告人王浩、张永生的行为构成传播淫秽物品罪，但《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款没有判处罚金的规定，原判的该部分判决错误，应予纠正，抗诉机关该抗诉意见及原审被告人张永生的辩护人的该辩护意见成立，应予支持。
关于王乐青的行为构成传播淫秽物品罪的辩护意见。经查，原审被告人王乐青明知是淫秽物品而予以传播，其通过传播淫秽视频文件获利的目的明确，且事实上获取了利益，符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，故对王乐青辩护人的该辩护意见，不予支持。
关于胡淑琴不知道软件里有淫秽影片的辩解。经查，结合胡淑琴在侦查机关的供述及在案其他证据，足以认定其为了获利明知是淫秽视频而传播，故对该辩解理由，不予支持。
本院综上认为，检察机关的部分抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人王乐青及辩护人所提部分辩解理由及辩护意见成立，本院予以采纳；原审被告人胡淑琴的辩解理由不能成立，本院不予采纳；原审被告人张永生的辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。原审法院对王浩、张永生并处罚金的判决不当，应当予以纠正。据此，根据原审被告人王乐青、胡淑琴、王浩、张永生的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第三百六十四第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声迅台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持四川省青川县人民法院（2018）川0822刑初109号刑事判决第一、二、五项，即“一、被告人王乐青犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，没收其违法所得4000元，并处罚金10000元；二、被告人胡淑琴犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，没收其违法所得2000元，并处罚金7000元；五、作案工具台式电脑主机4台、手机6部、笔记本电脑、移动硬盘等扣押在案的物品予以没收并上缴国库。”
二、撤销四川省青川县人民法院（2018）川0822刑初109号刑事判决第三、四项，即“三、被告人王浩犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金5000元；四、被告人张永生犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金5000元。”
三、原审被告人王浩犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人张永生犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 陈
审判员 马玉春
审判员 唐 瑞
二〇一九年三月二十八日
书记员 何燕殊
本案法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十四条传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
(八)造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
第三条不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；（三）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。