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张继夫、牛军伟盗掘古文化遗址、古墓葬罪二审刑事裁定书
时间：2020年08月21日 来源： 作者： 浏览次数：3881 收藏[0]青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）青刑终50号
原公诉机关青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）张继夫，小学文化，户籍地河南省洛阳市孟津县，住河南省洛阳市孟津县。2019年1月13日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被依法逮捕。现羁押于德令哈市看守所。
指定辩护人谢治，泰和泰（西宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牛军伟，小学文化，户籍地河南省洛阳市孟津县，住河南省洛阳市孟津县。1999年11月1日因犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被陕西省咸阳市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金20000元，2004年10月1日刑满释放。2016年4月12日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被取保候审后脱逃。2019年1月9日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。
指定辩护人张立沙，青海立詹律师事务所律师。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院审理青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院指控原审被告人张继夫、牛军伟犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年8月19日作出（2019）青28刑初12号刑事判决，原审被告人张继夫、牛军伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员赖玉芳、检察官助理张静出庭履行职务，上诉人张继夫及其辩护人谢治，上诉人牛军伟及其辩护人张立沙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2016年2月初，王涛、李昆、牟东顺、李京朝、曹玉成、张继峰（均已判决）伙同被告人张继夫、老李（姓名不详）等人，按事先分工，轮流在都兰县香加乡哈日赛村草场盗掘古墓。期间，由牟东顺、曹玉成在现场放哨，李昆、李京朝等人实施盗挖，王涛返回香日德镇等候消息。经挖掘，在从该墓地挖出金饰件62件。李昆将该情况告知王涛后，与参与盗挖的其他人员一同将盗掘的文物带回，藏匿于都兰县香日德镇东顺宾馆内。王涛、“老李”等人将所盗文物以40000元价格出售给由“老李”联系的买主德丝，并按预先商定进行分赃。经鉴定，盗掘文物的地点为中型古代墓葬，属县级文物保护单位范围，所盗挖的62件物品均为唐代文物，其中60件为三级文物，2件为一般文物。案发后，被盗文物已全部追回。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人德丝证言证明，2016年2月的一天，我认识的一个叫“老李”的人给我打电话说他有些古代的金箔片，问我要不要，如果不要就让我帮忙找买家，东西一共是四万元。我出于好奇就去了香日德藏医院对面的小宾馆，王涛、“老李”将一个白色塑料袋打开，里面是一些有花纹的金箔片，我就把4万元给了“老李”。当时我从王涛和“老李”手中购买了70、80克金箔片。
2.青海省文物鉴定委员会鉴定意见证明，盗掘地位于都兰县香加乡哈日赛牧场，现场地表有盗洞两个，洞口长1.2米，宽0.8米，深度6-7米，两盗洞相距7米,通过所采集遗物可确定该盗掘地点为古代墓葬；综合都兰县以往考古发掘同级别的墓葬综合考量，墓葬具有一定规格等级，属于中型墓葬。
3.国家文物出境鉴定四川站作出的川文物鉴定（2016）第29号文物鉴定结论意见书证明，涉案被盗挖的62件物品均为唐代文物，其中60件为三级文物，2件为一般文物。
4.国家文物局于2016年9月29日作出的文物博函﹝2016﹞1661号《关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知》证明，国家文物局指定青海省文物考古研究为涉案文物鉴定评估机构。
5.现场勘验检查笔录、现场平面图、现场刑事照片说明证明，盗掘古墓中心现场位于都兰县香加乡哈日赛村索南家的冬季房屋东北面160米处的山坡上，为两个竖向盗洞，盗洞口为长方形。1号盗洞（东侧1号盗洞）长1.1米，宽0.5米，深6.1米，2号盗洞（西侧2号盗洞）长1.2米，宽0.5米，深6.9米，两个盗洞之间的距离为6.3米，因该现场为变动现场，在现场勘验检查时未提取到有价值的痕迹物证。
6.都兰县公安局出具的扣押物品清单证明，从德丝处扣押所盗文物金箔片62件，总重75克。
7.抓获经过证明，2019年1月13日凌晨2时30分，永新县公安局刑侦大队民警曾武文、罗强协助青海省都兰县公安局刑侦大队在永新县石桥镇长溪村塘头组刘兴龙家中将涉嫌盗掘古墓葬的犯罪嫌疑人张继夫抓获归案。2019年1月13日至14日，在永新县看守所羁押。
8.现场指认笔录
（1）同案犯王涛现场指认笔录证明，在香加乡哈日赛村草场，北侧山坡，王涛指着两个相邻的垂直方形洞口说：“这就是我们盗掘出金箔片的盗洞”。
（2）同案犯李昆现场指认笔录证明，在香加乡洪水川三岔口向北侧的山坡处，山坡上有东、西相邻的两个方形垂直的洞口，李昆指着洞口说：“这两个洞口就是我们挖掘过的古墓的盗洞，是从西侧的盗洞中挖出的金箔片”。
（3）同案犯李京朝现场指认笔录证明，香加乡哈日赛村冬季草场北侧的山坡有东、西相邻的两个方形垂直的洞口，李京朝指着洞口说：“这两个洞口就是我们挖掘古墓的盗洞，是从西侧的盗洞中挖出金箔片”。
（4）同案犯牟东顺现场指认笔录证明，香加乡哈日赛村草场，其向北侧山坡徒步120m后，牟东顺指着两个相邻的垂直方形洞口说：“这就是王涛我们盗掘出金箔片的盗洞”。
（5）同案犯曹玉成现场指认笔录证明，香加乡哈日赛村草场北侧山坡，曹玉成指着两个相邻的垂直方形洞口说：“这就是我放风时看见王涛等人盗掘出金箔片的盗洞”。
9.同案犯供述及辨认笔录
（1）同案犯王涛供称，在前一次挖掘之后，索南达日杰又给我指了一处地方。因为挖墓我将自己的钱贴进去了，还欠了外债只能继续挖，这次我们将人分开轮着挖，参与挖墓的有我、西宁老李、李昆、牟东顺、曹玉成，还有河南李三带来的六个河南藉人。在挖了二、三天后的一天晚上我正在睡觉，李昆打电话给我，说是出东西了。之后李昆、河南老三、西宁老李等人拿回了像指甲盖大小，特别薄的金片，我将东西包好放在我的车上。几天后，西宁老李联系了一个都兰热水的藏族买家来看货。当时我们将金片称量为一百多克，买家将金片上的土涮掉后称重80多克，按每克500元的价格计算，是4万多元，买家把零头去掉给了我40000元。这些钱西宁老李联系的中间人拿走了1000元，我实际到手39000元，剩下的我用在修理盗挖古墓时的两辆车（一辆车是我借朋友的、另一辆是曹玉成的）花了1万多元，给河南李三他们一帮人分了7千多元，给牟东顺、曹玉成分了1000元，西宁老李分了2000元，李昆分了2800元，还额外给牟东顺宾馆住宿费5000元。我自己没分钱，我想着这都是小钱，自从参与盗挖古墓已经贴进去了七八十万，这些人以后还要用，就没从里面分钱。
经辨认王涛指出，张继夫是当时一起盗墓的人。牛军伟，是当时来都兰准备盗墓的人。
（2）同案犯李昆供称，2016年2月11日，我与技术员老李、曹玉成、牟东顺，还有七个河南藉人，一起在别人已经挖过的墓道里进行搜索，找到了一些带图案的金片，总重量是80克。我们干了两晚就回去了，第一天挖出30余片金片，第二天挖出20余片金片。在盗墓的人员中，王涛负责投资，西宁老李负责看墓、扎杆，老刘负责找墓，我主要负责做饭，人不够的时我也帮忙除土、放哨。青海藉人有活的时候就会来干，河南藉人在的时候就主要负责望风、扒土什么的。盗墓用的洛阳铲和扎杆是老李带来的，其他工具是王涛提供的。
经辨认李昆指出,王涛、李京朝、牟东顺、钱涛、曹玉成、曹玉寿、包文财、张继夫均参与了盗墓。盗墓人员中，王涛是组织者。2016年2月11日晚，挖出东西时牟东顺在宾馆，第二天一起上山盗过墓;2016年2月11日晚，挖出东西时曹玉成在宾馆，第二天一起上山盗过墓。张继夫是河南籍男子“张三”;李京朝参与了两次盗墓，一次是2016年2月11、12日出东西的时候，另一次是2016年2月22日后，被抓时。张继夫也参与了两次盗墓，一次是2016年2月11、12日挖出东西时，另一次是2月22日之后被抓时。
（3）同案犯李京朝供称，2016年2月13日我、张继夫、河南禹州的五个老乡，我们七人来到都兰县香日德镇，与李昆、小李、曹玉成、东顺宾馆老板牟东顺，我们在都兰县香日德镇的一个山里挖掘了古墓，挖出来了三四十块指甲片大小的金箔。当时有我、张继夫、李昆、小李、曹玉成，还有一个姓王的禹州人我们六人下的墓室，其他的那四个河南禹州人在上面拉土，牟东顺给我们望风。这次王涛给我、张继夫、河南禹州的两个人每人分了500元。事前我们约定王涛他们分60%，我们河南藉人拿40%。
经辨认李京朝指出,王涛、李昆、牟东顺、张继峰、曹玉成均参与了盗墓。其中，王涛是组织领导在都兰县盗墓的人，张继峰是组织李京朝等人从河南到都兰县盗墓的人员，张继夫是和自己一同从河南到都兰县盗掘古墓的人。
同案犯牟东顺供称，2016年2月初，离春节前的一天晚上10点左右，王涛驾车带我去了一个山沟，在那里我看见有三四个人在挖洞，王涛就告诉我这些人和他是一伙的，是在挖古墓。这时有个人走过来对王涛说：“什么也没挖上，找不到墓”，王涛对他说：“慢慢挖”。我和王涛走到洞口见老李在洞里挖土，李昆和小包在洞上面拉土，还有几个人是住在我开的宾馆。在去看墓时王涛对我说：“你好好配合，我们现在没有钱，房钱先欠着，到出东西时给你分一股，房钱也给你多算点”第二天晚上五六点我看见那帮人又开着皮卡车去挖墓。之后，在2月11日或12日晚上五六点钟，老李、李昆、还有几个河南藉人从宾馆开着皮卡车去挖墓。天黑后王涛让我和他开车去挖墓的地方，到地方后，见他们几个人还在挖先前我看见的那个洞，王涛让我望风，我就站在洞口附近望风之后我听见他们说什么也没挖上，大家就回了。第二天晚上老李、李昆和那几个河南藉人又开着皮卡车去挖墓了，凌晨1点多王涛来找我说出东西了让我去他的房间。过了一会儿老李、李昆和一个河南藉人手里拿着一个塑料包来到王涛的房间，老李打开塑料包见里面包着一捧土，他们将土里的东西刷干净见一些很薄的椭圆形黄色金属片中间是空心的大小不一，大的直径约4公分，小的和小拇指一样大小。王涛用手机照了相，让我找个盒子把东西装起来，他就把东西拿走了。这次之后王涛、李昆、老李一直住在我的宾馆。曹玉寿的哥哥曹玉成在我第二次去时，见他是在望风。之后王涛一次给我了6000元住宿费，又另外给了我1000元，让我转交给李昆。
同案犯曹玉成供称，2016年2月的一天，我在东顺宾馆的一间房间内见到王涛、牟东顺、李昆和两个河南藉人，在房间的麻将桌上摆着一个装了土的塑料袋土里还有一些金属片。第二天15时许，王涛让我18时许到东顺宾馆门口开车带人去香日德三岔口。之后我开车和六七个内地人，由李昆给我指路到了三岔口的山里，并让我在原地等着。后来他们徒步进山，我觉得不对劲就给王涛打电话，王涛让我把人看好。等了大概2个小时他们就从山里出来，我就开车将他们带回了香日德，在回的路上有一个河南藉人说是在盗墓，回去后王涛也给我说他们在盗墓，让我不要管并说会把工资给我。我就参与了这一次，负责把人拉上山，没有参与过铲土、拉土，但在盗洞附近转过。之后姓李的给我了1000元，说是上山的工资。
10.被告人张继夫供述及辨认笔录证明，2016年年前的时候一个姓季的打电话说有盗墓的活去不去，我同意后就去了青海都兰见到了王涛在都兰住了几天，王涛带我们去一个山里挖墓，大约挖了一晚上就挖出了东西，挖出来金片很薄，大概挖了一手捧，挖出的东西被王涛拿走了，卖了多少钱不知道，给了点路费我们就回家了。过完年，我、老李、老牛、还有两个焦作的来到青海都兰去踩点，回去的时候得知老李他们被抓了，王涛让我们回河南，我也就回河南了。
被告人张继夫指认现场，经过香日德大桥向北3.7公里处时，张继夫指着东侧的一条岔路说：“当时我们就是从这里去的那个荒山”。后来到香加乡三岔口的哈日赛草场，沿哈日赛草场便道行驶至30公里处时，张继夫走向北侧的一处山坡处，步行370米处指着该地点说“这就是2016年我们实施盗掘古墓并挖出金箔片的地方”。
（二）2016年2月底，王涛、张继峰（均已判决）预谋在都兰县继续实施盗墓，张继峰让李京朝、郝小军（均已判决）和被告人张继夫、牛军伟等人从河南驾车至都兰找王涛。后王涛、李京朝、郝小军和牛军伟等人在都兰县香加乡、香日德镇周边寻找古墓。期间,公安机关接到群众举报后，对涉案人员入住的香日德镇东顺宾馆进行布控，在该宾馆内抓获李京朝、郝小军、牛军伟，并传唤牟东顺到案。牛军伟于2016年4月12日被取保候审后脱逃,2019年1月9日被依法逮捕。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书及抓案经过，情况说明证明，都兰县公安局民警接群众匿名电话举报称：“都兰县香日德镇有几个外地人在都兰县香加乡盗掘古墓，现盗墓人住在香日德镇的东顺宾馆里，请求查处”。接报后公安机关派员出警赶赴现场侦查，在东顺宾馆内抓获李京朝、牟东顺、牛军伟、郝小军，并在宾馆内发现洛阳铲等盗掘古墓葬时所使用的设备。随后在香日德镇一出租屋内抓获被告人曹玉寿。
2.抓获经过证明。2019年1月9日，山东省枣庄市公安局峄城分局刑事警察大队民警经过摸排，在峄城区吴林办事处大桥村出租屋内，将涉嫌盗掘古墓葬罪的青海都兰县网上逃犯牛军伟抓获归案，到案后，牛军伟对犯罪事实供认不讳。
3.都兰县公安局出具的扣押物品清单及作案工具明细照片证明，在都兰县香日德镇东顺宾馆业主牟东顺处扣押作案工具铁锹二把、洛阳铲一组、探杆一组、十字镐一把、登山绳二根、塑料桶一个、木锯二把、铁锤一把、钢钎一根、铁棒一根、撬杠二根、木凿子二个、电锤一把、电镐一个。
4.同案犯安占福供称，2016年3月2日我在香日德镇上碰见王涛，王涛说他从河南叫来一帮懂挖古墓的人现在住在东顺宾馆，让我一起跟他们商量盗墓的事情，到宾馆后有三个河南藉人、一个湟中人、一个西宁人，还有王涛。随后我们去了香日德河东队沙漠里找墓，但未找到。第二天我、那个湟中人、西宁人、还有两个河南藉人一起又去了香日德河东队沙漠里找墓还是没有找到。盗墓之前王涛说，盗墓的收益大家平分，但他多拿一份。因为他是组织者且挖墓的日常开销他提供支付。2015年5月份在香加乡盗墓的那些河南藉人和2016年3月2日在香加乡盗墓的河南藉人，不是同一伙人。
5.同案犯王涛供称，河南老三从河南叫来李京朝等六人，我们这边刘光福从西宁叫来三四个人，再叫上我、西宁老李、李昆、曹玉成我们再次准备盗挖古墓，因为我们觉得河南藉人有经验就让河南藉人去香加草山找了两天墓。
6.同案犯李昆供称，2016年2月29日又来了7个河南藉人，农场老刘也介绍来了四个人，这四个人带着老李找了几个像墓穴一样的地方结果发现不是，直到2016年3月3日他们被抓一直没有干活。
7.同案犯李京朝供称，2016年3月2日13时许我、王涛、郝小军和当地的三个人到都兰县香加乡的山里看墓，发现那个墓下面全是石头，工具没法挖开就没有继续看下去。16时许，当地的三个人带着我、牛军伟、郝小军、姓李的一个人又去看了另一个墓我们感觉那个不是古墓，但那三个当地人说那里就是古墓，于是我们就回到都兰县香日德镇东顺宾馆商量。3月3日16时许还是当地的那三个人、我、牛军伟、郝小军和姓李的一个男子又去香日德的山里找古墓但没找见。
8.同案犯牟东顺供称，2016年2月29日来了7个河南藉人，3月1日又来了两个湟中县人都住在我的宾馆，他们白天有时出去。王涛说那7个河南藉人是挖墓专家，他们白天是出去踩点。
9.同案犯郝小军供称，2016年3月1日17时许，我和李京朝、牛军伟、赵胜军、张继夫、还有两个河南老乡，我们七人开着张继峰的白色七座面包车来到都兰县香日德镇住到东顺宾馆。3月2日10时许我、李京朝、牛军伟、王涛还有当地的三个人到香日德附近的山里看古墓，看完后李京朝说那里不是古墓就回来了。吃完饭后我、李京朝、牛军伟、一个姓李的技术员，还有早上的那三个当地人又去香日德附近的山里看古墓，由于路滑我们的车没能上去就返回了。3月3日10时许我和李京朝、那个姓李的技术员还有那三个当地人又去看昨天下午没看成的那个古墓，李京朝和那个姓李的技术员说这里也没有古墓就回香日德镇。我们盗墓的工具是王涛准备的，事前商量王涛他们在盗墓后分60%，河南来的人分40%，我负责在挖掘出东西后找下家出售并从中抽成。
10.同案犯张继峰供述称，2016年农历腊月27日季建正打电话给我让我找人去青海挖矿。同月28日我联系我弟弟张继夫、李京朝坐季建正的车前往青海省都兰县，到都兰县一个镇上王涛来接我们住在宾馆里，第二天我们去给王涛父亲过寿，因为气候不适应我就回老家了，过了大概七八天，季建正给我发了一些带有动物图案的小金片的图片让我找买主，我就把东西给郝小军看了，我让我弟张继夫和李京朝带着郝小军来都兰了，我当时没来都兰，后面的事情我就不清楚了。
11.陕西省高级人民法院刑事裁决书、陕西省咸阳市中级人民法院刑事判决书证明，2000年1月，牛军伟犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，刑期自1998年8月2日起至2006年8月1日止，并处罚金人民币20000元。
12.河南省第一监狱犯罪档案资料、释放证明证明，牛军伟犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于1998年9月15日在陕西省服刑，2000年3月3日调入河南省第一监狱服刑，2004年10月1日刑满释放。
13.辨认笔录证明，李京朝、王涛、张继夫经辨认指认，牛军伟、郝小军就是和张继夫一起到都兰县盗墓的人。
14.都兰县人民政府作出的都政﹝2016﹞19号《关于同意将芦丝沟岩刻等24处文物名录确定为县级文化保护单位的批复》记载的内容证明，2016年3月15日哈日赛墓地被确定为县级文化保护单位。
15.被告人牛军伟供述和辨认笔录证明，2016年2月27日上午李京朝给我打电话说是让我来青海省海西州都兰县“干活”（老家对盗墓的称呼），我当时因为儿子结婚借了不少外帐，想的说不定能来挣点钱，就答应他了，问他怎么走，他就说一会就派车来接我，等到下午的时候就来了一辆白色的面包车把我接到了张继峰家里，当时他家有李京朝、张继夫，还有一个是和我一起被抓的河南人，还有几个我不认识，当时他家一共有7个人，到之后张继峰就让我们动身，当时是他弟开的车，出了门之后还有一个人，我们总共7个人就上车走了，到了2016年2月29日我们到达了青海省海西州都兰县香日德镇张继夫直接带我们去了东顺宾馆，当时接我们的有4个人，有一个是和我们一起被抓的四川人，还有一个是被抓的宾馆老板，还有两个我不认识是当地人，他们接到我们之后就带我们去吃饭了，吃完饭我们就回宾馆休息了，2016年3月2日我、郝小军、李京朝，和安占富一起的四个青海人一起去踩点了，踩完点之后我们回去了，回去之后我就一直呆到宾馆没出过门，2016年3月3日晚十时许我们听到派出所的在查然后我们就被带回去了。
经辨认牛军伟指出，李京朝，是跟牛军伟说到都兰“干活”（“干活”的意思就是盗墓），并带牛军伟一起盗墓的人，张继夫是同行来都兰盗墓的司机，辨认出同案人王涛、张继峰是和自己一同在都兰县盗掘古墓的人。
16.海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28刑初8号刑事判决和本院（2019）青刑终10号刑事判决证明，王涛犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑十一年，并处罚金40000元；李昆犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；李京朝犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；牟东顺犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑六年，并处罚金8000元；张继峰犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑六年，并处罚金8000元；曹玉成犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑五年，并处罚金6000元；钱涛犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；曹玉寿犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元；郝小军犯盗掘古墓葬罪免予刑事处罚。
原判认为，被告人张继夫、牛军伟伙同他人为获取非法利益，违反国家的文物管理制度，盗掘具有历史、艺术价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人张继夫参与盗掘古墓葬盗得珍贵文物60件，一般文物2件。在共同犯罪中被告人张继夫起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人牛军伟曾因犯盗掘古墓葬罪被判处刑罚，又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年4月12日被取保候审后脱逃，牛军伟参与盗掘古墓葬属犯罪预备阶段即被抓，依法减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条之规定，以盗掘古墓葬罪判处被告人张继夫有期徒刑七年，并处罚金8000元。以盗掘古墓葬罪判处被告人牛军伟有期徒刑二年，并处罚金3000元。
张继夫上诉及其辩护人辩称提出原审法院认定其在盗掘古墓葬犯罪中属从犯，量刑过重。
牛军伟上诉提出及其辩护人辩称牛军伟在犯罪预备阶段属于从犯，应当减轻处罚或免除处罚。
青海省人民检察院出庭意见认为，原审法院认定上诉人张继夫、牛军伟犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人张继夫、牛军伟的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年2月初，王涛、李昆、牟东顺、李京朝、曹玉成、张继峰（均已判决）伙同被告人张继夫、“老李”等人，按事先分工，轮流在都兰县香加乡哈日赛村草场盗掘古墓。期间，由牟东顺、曹玉成在现场放哨，李昆、李京朝等人实施盗挖，王涛返回香日德镇等候消息。经挖掘，在从该墓地挖出金饰件62件。李昆将该情况告知王涛后，与参与盗挖的其他人员一同将盗掘的文物带回，藏匿于都兰县香日德镇东顺宾馆内。王涛、“老李”等人将所盗文物以40000元价格出售给由“老李”联系的买主德丝，并按预先商定进行分赃。经鉴定，盗掘文物的地点为中型古代墓葬，属县级文物保护单位范围，所盗挖的62件物品均为唐代文物，其中60件为三级文物，2件为一般文物。案发后，被盗文物已全部追回。
2016年2月底，王涛、张继峰（均已判决）预谋在都兰县继续实施盗墓，张继峰让李京朝、郝小军（均已判决）和被告人张继夫、牛军伟等人从河南驾车至都兰找王涛。后王涛、李京朝、郝小军和牛军伟等人在都兰县香加乡、香日德镇周边寻找古墓。期间,公安机关接到群众举报后，对涉案人员入住的香日德镇东顺宾馆进行布控，在该宾馆内抓获李京朝、郝小军、牛军伟，并传唤牟东顺到案。牛军伟于2016年4月12日被取保候审后脱逃,2019年1月9日被依法逮捕。
上述事实有经一二审庭审出示、质证的报案材料、现场勘查笔录、作案工具、刑事照片、青海省文物鉴定委员会鉴定意见、国家文物出境鉴定四川站文物鉴定结论、抓获经过、证人证言、被告人供述等证据证实。上诉人张继夫、牛军伟及其辩护人、出席二审法庭的检察员对原判认定的上述事实及认定上述事实经一审庭审出示、质证、采信的证据均未提出异议。本院予以确认。
上诉人张继夫及其辩护人辩称原审法院认定其在盗掘古墓葬犯罪中属从犯，量刑过重。经查，张继夫伙同他人盗掘古墓葬，其中盗得三级文物60件，一般文物2件，盗掘预备1次，其犯罪性质严重，应予严惩。原审法院根据张继夫在共同犯罪中的地位作用以及犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其减轻处罚判处有期徒刑七年，量刑正确。张继夫及其辩护人辩称，张继夫是从犯，认罪态度好等量刑情节原审法院已予认定并在量刑时予以考虑。本案二审期间未发现新的量刑情节，其请求从轻处罚的上诉理由与辩护意见均不予采纳。
上诉人牛军伟及其辩护人辩称，牛军伟在犯罪预备阶段属于从犯，应当减轻处罚或免除处罚的上诉理由与辩护意见。经查，牛军伟伙同他人准备工具从河南省乘车前往青海省都兰县香日德附近寻找古墓葬，为盗掘进行踩点时被抓获，属预备犯，情节较轻，其与其他伙同人员作用相当，原审法院未区分预备阶段的主从犯并无不当。另牛军伟曾因犯盗掘古墓葬罪被判处刑罚且在取保候审后逃跑，其人身危险性较大。根据《刑法》第三百二十八条第一款规定犯盗掘古墓葬罪，情节较轻的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十二条规定对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对牛军伟判处有期徒刑二年量刑并无不当。上诉人牛军伟上诉理由与辩护人辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张继夫、牛军伟伙同他人为获取非法利益，违反国家的文物管理制度，盗掘具有历史、艺术价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人张继夫参与盗掘古墓葬盗得珍贵文物60件，一般文物2件，预备1次，犯罪性质严重。在共同犯罪中起次要作用系从犯，可依法减轻处罚。上诉人牛军伟在犯罪预备阶段即被抓获，情节较轻，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人张继夫、牛军伟的上诉理由与辩护人的辩护意见均不能成立。青海省人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见合法有据，应予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁国庆
审判员 马 威
审判员 冉剑侠
二〇二〇年一月十五日
书记员 张顺业