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周红明走私淫秽物品罪二审刑事判决书
时间：2020年09月24日 来源： 作者： 浏览次数：1796 收藏[0]浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙刑二终字第17号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周红明。因本案于2012年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现押浙江省金华市看守所。
辩护人李永红。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人周红明犯走私淫秽物品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）浙金刑二初字第19号刑事判决。周红明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年7月，被告人周红明先后从上海制造有限公司购进500箱壮阳皂；2012年2至3月，周红明从广东省广州市李含旭（已判刑）处购进价值人民币180余万元的性药共计300余件。同年3月29日，周红明将上述部分性药、18箱壮阳皂，以玻璃杯、塑料针织袋等货物名义，委托倪某向浙江省义乌市海关办理出口至非洲多哥共和国洛美市的报关手续。同月31日，上述货物被义乌海关现场查获。经鉴定，该批性药、壮阳皂的外包装及说明书上印制的共计60.6352万张图片均属淫秽图片。
2011年7、8月份，被告人周红明先后从高少雄（另处）处购得壮阳茶600箱销往非洲多哥共和国。经鉴定，该批壮阳茶外包装盒上印制的共计8.64万余张图片亦属淫秽图片。
原审根据以上事实，依照相关法律规定，作出如下判决：被告人周红明犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；扣押在案的202件性药和18箱壮阳皂，由扣押单位依法处理。被告人周红明及其辩护人提出：（1）原判认定其走私淫秽物品图片数量的计算方法及结论有误；（2）相关货物在通关时即被海关查获，未脱离海关实际监管，系犯罪未遂；（3）归案后认罪，并积极缴纳罚金，要求二审从轻改判。其辩护人还提出：（1）周红明主观上不具有走私淫秽图片牟利的目的，在案证据不足以证实货物包装物属于淫秽物品，原判认定周红明犯走私淫秽物品罪，事实不清，定性有误；（2）周红明的行为构成生产销售假药罪，在销售之前即被查扣，系犯罪未遂，且未造成损害后果，原判定罪有误，要求二审撤销原判。
经审理查明，原判认定被告人周红明将性药、壮阳皂、壮阳茶假冒玻璃杯、塑料针织袋等货物向海关申报出境销售的事实，有证人李某、钟某、董某、郑某、易某、倪某、罗某后、程某的证言，银行账户明细，海关出口货物报关单、海关货物查验记录单、登记表，扣押物品清单等证据证实，被告人周红明均有供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。另还查明，被告人周红明假冒玻璃杯、塑料针织袋等货物向海关申报出境销售的性药均系假药的事实，有浙江省食品药品检验所出具的食品药品检验报告、金华市食品药品监督管理局出具的假药认定书，以及非同案共犯李含旭的供述等证据证实。周红明亦供认在案，所供与李含旭的供述相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉意见及辩护理由，经查：（1）涉案的部分壮阳茶外包装盒上印制的图片经浙江省公安厅鉴定，认为外包装及说明书上印制的图片中虽然有暴露女性乳房、反映性交姿势、性爱抚摸等情形的图片，但系壮阳茶这一特殊物品的外包装，所起作用可视为对产品功能的辅助介绍，不应认定为淫秽物品。故金华市公安局出具的关于涉案假性药、壮阳茶、壮阳皂外包装及内置说明书中印制的图片属淫秽物品的鉴定意见存疑，不宜作为定案依据，且在案尚无证据证明被告人主观上具有走私淫秽物品的故意及目的。上诉、辩护提出的相关意见成立，予以采纳。（2）被告人周红明明知其上家李含旭生产、销售的性药没有国家批文、许可证，系假药，仍大量低价购进，并将假性药假冒玻璃杯、塑料针织袋等货物向海关申报出境销售，鉴于在案证据尚不能证实其走私壮阳皂、壮阳茶的实际数量、价值以及偷逃应缴税额等情况，故对其走私行为不作刑法上的评价，但其非法销售假药的行为已构成犯罪，依法应以销售假药罪定罪处罚。原公诉机关指控及原判认定的周红明以非法牟利或传播为目的走私淫秽图片，构成走私淫秽物品罪，事实及法律依据均不充分，本院予以纠正。周红明二审辩护人提出的周红明的行为构成销售假药罪的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人周红明以非法牟利为目的，违反国家药品管理法规，明知假药而予以销售，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。被告人周红明销售假药的行为因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，且归案后能如实交代自己的罪行，依法可予减轻处罚。被告人周红明及其辩护人提出周红明的行为构成销售假药罪，且系未遂，要求二审改判等意见成立，予以采纳。原判审判程序合法，但定罪、量刑均不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金刑二初字第19号刑事判决对被告人周红明的定罪及量刑部分，维持其余部分。
二、被告人周红明犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月6日起至2019年7月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李钊华
代理审判员 韩大可
代理审判员 虞伟华
二〇一四年八月十一日
书 记 员 王耀赟