竞业限制及侵犯商业秘密代理词

民事案件代理词

　　审判长、审判员：

　　受被告陈某某委托，我参加了陈某某与天津某某某化学有限公司（以下简称“某某某”）侵害商业秘密及竞业限制纠纷一案的诉讼，通过庭审调查，结合本案事实，就本案焦点提出如下意见：

　　一、商业秘密的认定有明确的法律标准，原告对商业秘密概括性的主张不符合法律规定，应承担怠于举证的不利后果。

　　商业秘密的认定标准，有法律法规、司法解释、部门及地方规定等进行规定，综合这些规定，商业秘密至少具有四个特性，即：秘密性、经济性、实用性和采取保密措施。在司法解释中，也分别针对这四个特性列举了具体的认定情形，并明确规定，权利人诉称侵犯商业秘密的，应当对商业秘密符合法律标准及侵害负举证责任。

　　具体法律规定简要摘录如下：

　　（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》

　　第十条第三款：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　（二）《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

　　第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

　　第十条　有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

　　第十一条　权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

　　第十二条　通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。

　　第十三条　商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

　　第十四条　当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

　　（三）《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》修正（国家工商行政管理局）

　　第二条 本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

　　二、陈某某不掌握原告商业秘密，不负有竞业限制义务。

　　（一）陈某某与某某某之间的关系概况。

　　根据双方签订的两份协议，双方的关系内容，可以总结为以下几个方面：第一，无论是在08-09年还是09-10年双方签订的《承包销售协议书》，均明确约定了陈某某“承包经营，自负盈亏”的方式，并对在销售过程中“所形成的应收账款、死账坏账及退货等行为负全部经济责任”，至于陈某某的营销方式、营销渠道、客户的管理、维护、回款、雇佣人员的情况等等某某某均不干涉，也不提供任何支持，陈某某不但要自己承担前期开拓市场的费用，还要承担客户逾期付款和退货的责任。第二，根据承包销售协议，某某某给予陈某某的并非区域内的“独家”销售权，也即意味着，某某某在同一个区域内，有权和多个自然人或法人分别签订承包销售协议，这是一种“广撒网”式的承包销售关系：销售成功了，某某某赚取利润，给予提成；销售不成功，某某某没有任何损失，前期成本自行承担。反过来，某某某却对陈某某设定“竞业限制”的义务，设想：在如此高风险、高成本、无任何最低收入保障的背景下，限制劳动者12个月择业的权利，如果陈某某销售失败，其将何以为生？第三，在双方松散的合作模式下，陈某某根本无法知悉某某某的技术、配方、工艺等商业秘密，而庭审中，某某某诉称的客户信息，是陈某某自行开发的市场，耗费了大量的人力物力财力，是其自己的劳动成果，在09-10年《承包销售协议书》5-4明确约定某某某应对陈某某的客户信息进行保密，所以某某某才应该是保密义务人。

　　（二）竞业限制的主体范围，法律进行了强制性规定，陈某某不属于该主体范围。

　　竞业限制制度设立的目的，在于保护权利人的商业秘密。而为了防止权利人对竞业限制的滥用，对无论员工从事何种岗位、是何种文化程度以及是否接触到商业秘密，均一律签订竞业限制协议，从而导致损害劳动者的劳动权利。在2007年6月29日人大常委第二十八次会议通过的《中华人民共和国劳动合同法》中第二十四条第一款明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员... ...竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”根据该条的内容，竞业限制的范围、地域、期限是属于双方约定的范畴，而竞业限制的主体，则是法定的范畴，并同时强调“竞业限制的约定不得违反法律的规定”，赋予了该法条强制性的特征。本案双方当事人虽然在《承包销售协议书》中约定了竞业限制的条款，但陈某某既不是某某某的“高级管理人员”，也不是“高级技术人员”，某某某也没有举证证明陈某某掌握其何种商业秘密，在双方松散的合作模式下，陈某某也不可能知悉某某某的商业秘密，当然也就不能成为其保密义务人，所以，某某某对陈某某进行竞业限制，属于权利的滥用，违反了法律的强制性规定，应属无效。

　　劳动合同关系中，双方地位上存在一定的隶属、制约因素，相比较本案双方关系，是一种更为紧密的关系；但即使是在劳动关系中，法律也规定了竞业限制不能随意设定，而本案中双方当事人间的关系，更加松散、疏远，更加不能随意设定竞业限制义务。

　　（三）退一步讲，即使陈某某负有竞业限制的义务，也因协议中没有补偿条款，从而导致竞业限制的约定无效。

　　参照《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”同时，根据《劳动合同法》第二十六条的相关规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：“（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”在双方签订的《承包销售协议书》中，只约定了陈某某竞业限制的义务，却并未就经济补偿及数额进行约定，且某某某从未实际向陈某某支付过经济补偿金，因此，双方竞业限制的约定因单方面剥夺了劳动者的合法权利而无效。本案中双方虽非劳动合同关系，但根据“权利义务相对等原则”，在某某某享有权利的同时，却不履行相应的义务，陈某某当然可以不受条款的约束。

　　三、综述

　　依据法律规定，认定商业秘密有着严格的法律标准，不能简单、笼统、模糊的概括推定。本案中，原告既没有举证证明被告掌握其商业秘密的情况，基于双方的关系，也无法合理推断被告掌握其商业秘密的可能，仅凭庭审中几句简单的概括，无法证明事实，也无法对商业秘密的“三性”要件进行认定。原告怠于举证，应自行承担不利后果。

　　劳动的权利是宪法规定的人的基本权利，竞业限制作为剥夺劳动权的制度，应在法定范围内严格适用，其设立的前提，应是相对人知悉商业秘密，存在侵害商业秘密的可能，对接触不到、不存在侵害商业秘密可能的人设定竞业限制，是权利的滥用。本案中，陈某某自负盈亏，自行组织团队，自主开拓市场，双方并非劳动合同关系，也不存在隶属、制约的特征，只以是否完成销售作为发生关系的唯一要件，在此基础上，是否掌握商业秘密是竞业限制义务是否存在的前提，不可或缺。在原告无法证明商业秘密的前提下，竞业限制也就无从谈起。

　　以上代理意见恳请法庭能够采纳，依法作出公正判决。

　　代理律师：吕振宗

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