二审代理词（嘉善商业秘密纠纷案）

——案号：（2008）浙民三终字第236号

尊敬的审判长、审判员：

　　作为代理人，我们已在一审代理词中，对本案事实及法律适用的焦点问题作了重点阐述。现根据两上诉人的上诉意见及法庭归纳的争议焦点，发表以下代理意见：

　　一、涉案墨西哥客户名单属于被上诉人的商业秘密

　　按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”由此可见，客户名单与客户名称不同，前者是包括客户名称在 内的客户地址、联系方式、交易习惯、意向、内容等非公知的信息，而后者仅指客户的企业名称或字号。上诉人对这两个概念的混同是造成其认定涉案客户名单可以在公开渠道得知这一错误结论的主要原因。

　　涉案墨西哥客户（DIsssUIDORA DE BICICLETAS BENO公司）名单的商业秘密信息主要表现在：墨西哥客户邮箱——ss@benotto.com.mx、墨西哥客户联系人——ss Ledlin、交易的习惯、意向、内容：交易产品是自行车车灯、喇叭等XX产品；交易方式；结算方式；交易价格、需求数量；包装规格等等，这些信息在公开渠道是无法获得的。上诉人在一审、二审阶段也未提交上述信息可从公开渠道获得的任何证据，这足以说明涉案墨西哥客户名单属于被上诉人的商业秘密。

　　本代理人还需要特别明确的是，对于从事国际贸易的企业来说，通过电子邮件与国外客户进行磋商和联络是最主要也是最重要的方式，除此之外还需要通过考察、参观、产品质量的检验等途径获得国外客户的信任并最终达成交易。这个过程是繁杂而漫长的，被上诉人一审提交的证据5——证据15、补充证据5——补充证据7都说明了被上诉人开发涉案墨西哥客户的艰辛过程。

　　相反，上诉人嘉善XX电器有限公司（下称“XX公司”）在开拓该客户方面的证据一份也没有。更令人难以理解的是，其提交的证据1试图证明“涉案客户信息均公布在网上”，但该证据显示的邮箱并非ss@benotto.com.mx，联系人也非ss ledlin.上诉人至今也无法给出如何获得上述电子邮箱和联系人姓名的事实依据与合理解释。

　　二、Amy、Amy Zhao是上诉人赵XX的英文名

　　上诉人赵XX辩称：Amy、Amy Zhao并非赵XX的英文名，任何人都可以使用上述英文名。

　　本代理人认为：赵XX的这种辩解是十分荒谬的。从上诉人赵XX一审申请出庭的证人沈军妹的证言、从被上诉人提交的补充证据7、补充证据8中都可以非常明显的看出赵XX的英文名字，上述证据相互印证，足以说明Amy、Amy Zhao是上诉人赵XX的英文名字。

　　特别是被上诉人提交的补充证据7，该份证据是赵XX代表被上诉人与涉案墨西哥客户进行交易所形成的《货运委托书》、发票、装箱单、形式合同，上面均有赵XX的亲笔签字，这些签字有的直接用中文名“赵XX”，有的用英文名“Amy”或“Amy Zhao”。这些都是再清楚不过的基本事实，而上诉人竟然予以否认，可见，其为了逃避法律的惩罚，不惜否认任何对其不利的客观事实。

　　三、上诉人XX公司与墨西哥客户交易的产品与被上诉人的产品具有竞争性

　　上诉人XX公司辩称：其与墨西哥客户交易的产品是LED（发光二极管），发光二极管是通用的电子原件，并非自行车车灯，故与被上诉人的产品没有竞争关系。

　　本代理人不能认同上述辩解。首先，上诉人在一审庭审中已经承认其交易的产品是LED灯，而且这些灯可以用在自行车上。在自行车灯行业，提到LED就是指LED车灯，就好像在电视机行业提到等离子就是指等离子电视机，而非等离子本身一样。所以，LED只不过是这种车灯的简称而已，并非指普通的发光二极管。其次，上诉人在自己的网站、宣传册宣传的产品是自行车车灯，在展会展出的是自行车车灯，在与客户电子邮件中讨论的是自行车车灯，申请的专利也是自行车车灯。显然，上诉人就是一家自行车车灯的生产企业，而非发光二极管生产企业。其没有任何理由与国际知名的自行车生产商交易普通的电子元件——发光二极管。最后，上诉人若主张其交易的产品与被上诉人的不同，那么其应很容易的拿出自己与客户交易的合同来证明自己的主张，这是最简单最有效的方式，但我们至今未看到合同，上诉人也没有向法庭说明拒绝提供合同的正当理由。

　　被上诉人在二审中向法庭提交了一份嘉善海关报关资料，该资料显示：上诉人与墨西哥客户交易的产品就是自行车车灯，商品编号为85121000（该编号对应的商品就是自行车车灯）。由此可见，上诉人XX公司与墨西哥客户交易的产品与被上诉人的产品具有竞争性，上诉人的辩解没有任何事实依据。

　　四、上诉人XX公司是通过赵XX与墨西哥客户建立联系的

　　2008年1月8日，被上诉人曾发邮件询问本案墨西哥客户为何不再采购自己的自行车车灯。墨西哥客户回邮件答复：“几年  前，AMY ZHAO 在嘉善XX电子有限公司工作，那时我们开始从你们那里采购声光系列产品。不久以前，她联系我并给我介绍了另外一家公司——嘉善XX电器有限公司，然后我就与嘉善XX电器有限公司做了几笔生意。现在，我与这家公司没有进一步的生意合作关系。”上述邮件内容经公证后已作为被上诉补充证据9提交给一审法院。从这份邮件的内容来看，墨西哥客户是通过赵XX的介绍与上诉人XX公司建立联系的，并从事了几笔交易。

　　同时，上诉人XX公司提交的所有证据显示的时间节点均在赵XX进入XX公司处工作之后，即2006年9月之后。在此之前，其与客户联系、沟通、协商的证据一份也没有。

　　上诉人XX公司辩称：其与涉案客户是通过展会认识。但事实上，XX公司与涉案客户是建立交易在前，展会碰面在后。XX公司并未参加06年的自行车展会，被上诉人证据三《2006第十六届中国国际自行车展览会采购指南》中无XX公司的展位名单，XX公司也无法举证证明参加过此届展会，其提交的证据只能证明参加过2007年5月4日—7日在上海举办的第十七届中国国际自行车展，而此时其与墨西哥客户的交易早已完成。

　　结合赵XX在被上诉人处的工作性质及赵XX与XX公司接触的客观事实，可以毫无疑义的确定上诉人XX公司是通过赵XX与墨西哥客户建立联系的。

　　五、被上诉人尊重一审法院依职权酌情认定的赔偿数额

　　按照涉案产品的普遍行业利润?(交易额的20％)及该类产品的出口退税率(13％)，XX公司的几笔交易至少获得了62733美元的利润，折合人民币50万元左右。而这些利润本应属于被上诉人所有，正是由于上诉人的侵权行为，导致这些利润的流失，给被上诉人造成重大损失。

　　一审法院未支持被上诉人关于损失的计算方式，只是酌情认定了10万元的赔偿数额，被上诉人虽然对此并不认同，但我们尊重一审法院的这一判决，未提出上诉。当然，这并不意味着被上诉人的损失仅有10万元。

　　综上所述，涉案客户名单是被上诉人享有的商业秘密，上诉人赵XX知晓被上诉人的商业秘密并违反保密义务，擅自将该客户名单泄漏给上诉人XX公司，XX公司明知该客户名单属于被上诉人的商业秘密仍非法使用，获利巨大。两上诉人之行为已构成商业秘密侵权，故请求贵院依法维护被上诉人合法权益，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

　　此致

　　浙江省高级人民法院

　　被上诉人特别授权代理人：钱 元 春      律师

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