鑫亚实业发展有限公司与北京永利信丰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京02民终10091号

上诉人（原审被告）:鑫亚实业发展有限公司，住所地北京市东城区广渠门北里乙73号。

法定代表人陈春生，董事长。

委托诉讼代理人：申艳伟，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾炜，男，鑫亚实业发展有限公司经理。

被上诉人（原审原告）:北京永利信丰房地产开发有限公司，住所地北京市密云县工业开发区水源路乙118号。

法定代表人王春生，董事长。

委托诉讼代理人：张维锋，北京济和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘彤，男，北京永利信丰房地产开发有限公司总工程师。

上诉人鑫亚实业发展有限公司（以下简称鑫亚实业公司）与被上诉人北京永利信丰房地产开发有限公司（以下简称永利信丰公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初10161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

鑫亚实业公司的上诉请求为：撤销原审判决第一项内容，依法改判驳回永利信丰公司的原审全部诉讼请求。鑫亚实业公司的主要上诉理由为：我公司与永利信丰公司合作项目的设计费用为预估价（人民币107.36万元），实际设计费与预估价出现差额时，双方另行签订补充协议，目前双方未再签订任何关于设计费的补充协议，故我公司不认可存在超出预估设计费用的问题；杨某系我公司前工作人员，他无权在支出凭证及发票上签字，故其对40万相关票据的签字不构成职务行为及无法代表我公司；原审判决认定这40万中含有加层的设计费，但酌定的加层设计费具体数额我公司认为是没有依据的。

永利信丰公司辩称：我公司主张的40万元设计费系因双方合作项目所发生的代垫费用，依约应由鑫亚实业公司负担；这40万已经生效判决确认不能完全表明仅因加层而产生,故不适用于双方关于加层设计费各承担50%的约定；我公司提起本案诉讼并不存在重复起诉的问题。

永利信丰公司向一审法院起诉的请求为：诉请法院判令鑫亚实业公司偿还代垫的设计费40万元，诉讼费由鑫亚实业公司承担。事实与理由为：2001年1月20日，我公司与鑫亚实业公司签订《合作开发建设住宅合同书》。合同履行过程中，鑫亚实业公司委托华新工程顾问国际有限公司（以下简称华新公司）对2号楼按照14层进行设计。后在报批时，北京市规划委员会审批2号楼建设规模14000平方米、地上10层、地下2层、高度32.8米、1栋。在实际建设过程中，经双方协商一致，2号楼将规划审批的地上10层加建至地上12层，比原来建筑面积增加883.04平方米。根据2005年5月12日，我们双方在《工程竣工遗留问题的确认函》（以下简称为《确认函》）的约定，我公司系代垫设计费。自2001年2月至2002年9月，我公司就上述项目分多次代鑫亚实业公司向设计公司支付设计费共计145.56万元。此前，我公司曾通过诉讼，向鑫亚实业公司追偿设计费105.56元。剩余设计费40万元，鑫亚实业公司至今未付。

一审法院认定的事实为：2001年1月20日，永利信丰公司与鑫亚实业公司签订《合作开发建设住宅合同书》，约定经市计委、（2000）京经规划字第042号文及京计工字[2000]2024号批复，东城区（原崇文区，下同）广渠门北里乙73号原北京光电器件厂厂区6800平方米用地及地上设施、原广渠门北里甲73号福田公司厂区6400平方米用地转让给鑫亚实业公司；该地转让给鑫亚实业公司后，按市规划局规划要点通知书的要求进行住宅及配套建设；全部建筑面积约为54000平方米；鑫亚实业公司负责征地全部费用，提供给永利信丰公司三通一平并拥有合法产权及使用权的建设用地；鑫亚实业公司分得2号单宿办公楼全部建筑面积约6000平方米至7000平方米（以竣工面积为准）及全部地下双层车库约9800平方米；工程竣工验收后，鑫亚实业公司对该地拥有全部国有土地使用权；鑫亚实业公司所分得建筑物拥有全部产权，办理使用权所发生的费用由鑫亚实业公司承担；永利信丰公司负责申请立项、计划报批、规划前期准备、工程及配套的全部工作及投资；负责工程管理、委托、监督、监理等全部工作；永利信丰公司完成对鑫亚实业公司承诺的全部责任后，所剩余的建筑面积全部归永利信丰公司所有，永利信丰公司拥有全部处置权；本工程预计开工日期为2001年6月，并计划于2003年6月前竣工交付使用。

在永利信丰公司与鑫亚实业公司签订《合作开发建设住宅合同书》之前，鑫亚实业公司与华新公司于2000年7月签订《建设工程设计合同》。约定，鑫亚实业公司委托华新公司承担广渠门北里乙73号住宅工程设计，估算建筑面积3.05万平方米，估算设计费为107.36万元；第一次付费金额为设计费的20%,于本合同签订后三日内；第二次付费金额为设计费的30%，提交方案设计后三日内；第三次付费金额为设计费的50%，提交全部施工图后三日内。实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。2000年12月27日，鑫亚实业公司曾致函华新公司，内容为“由贵公司设计的广渠门北里乙73号住宅楼工程的1号3号楼按23层考虑基础，2号楼按14层考虑基础及相关问题，请按此通知进行设计”。

2001年10月17日，永利信丰公司取得北京市规划委员会颁发的2001规建字1460号《建设工程规划许可证》，建设位置为东城区广渠门北里73号，建设项目名称为2号配套楼，层数为地上10层、地下2层，高度32.8米，1栋，建设规模14000平方米。2002年12月1日，该工程通过竣工验收，验收层数为地下2层、地上12层，建筑面积14883.04平方米。2003年4月7日，北京市规划委员会对永利信丰公司作出京规行决字（2003）第0027号《行政处罚决定书》。载明：由永利信丰公司开发建设的原崇文区广渠门北里乙73号2号楼已完工，该工程执有2001规建字1460号《建设工程规划许可证》，经现场勘察及核查有关资料、图纸，发现该建设单位在施工期间根据自身需要，未经规划部门批准擅自进行加层建设，将原批准的地上10层加建至地上12层，增加建筑面积共883.04平方米。永利信丰公司的上述行为已构成违法建设，决定对永利信丰公司罚款441520元。2003年4月10日，永利信丰公司全额交纳了上述罚款。2005年12月13日，鑫亚实业公司取得东城区广渠门北里甲乙73号的房屋所有权证，编号为：京房权证崇股字第00287号，其中含2号楼中，地上1-12层，建筑面积为5161.26平方米；-2层，建筑面积9256.50平方米；“附”，建筑面积121.49平方米。

2005年5月12日，永利信丰公司向鑫亚实业公司提交确认函，该函载明了双方有11项遗留问题：1、崇文汽修厂拆迁补偿及汽修厂周边铁皮房拆迁补偿，松松拆迁公司拆迁服务费；2、鑫亚实业公司租用小区南侧天龙公司土地商业改造工作；3、鑫亚实业公司汽修车间建设及装修；4、新建锅炉房投资，院内北楼、西楼费用分摊；5、按政策退还土地出让金，退还部分双方同意为减少各项投资成本，退还后双方各分50%,其中包括福田已退鑫亚实业公司的部分（支付转让费时已扣除）；6、鑫亚实业公司所得房屋、土地办理产权时有关费用由鑫亚实业公司支付；7、2号楼加层双方各分50%，罚款及设计费各承担50%，鑫亚实业公司要求2号楼按全部面积办理产权，永利信丰公司应得面积按其他形式补偿，永利信丰公司同意，但鑫亚实业公司应尽快提出解决方案；8、为保留西楼临建铁路西侧绿化，鑫亚实业公司承诺补贴100万元，已到位50万元；9、工程前期永利信丰公司代垫的设计费；10、小区配套双路供电，鑫亚实业公司保留315配电室，永利信丰公司负责承担新增315外电源一路的费用；11、商业配套事宜。时任鑫亚实业公司法定代表人的郭某在该函上注明“情况属实”，并签名确认。

2012年10月，永利信丰公司诉至原审法院，要求鑫亚实业公司支付永利信丰公司垫付的设计费20万元（该案中，永利信丰公司主张该设计费系因加层而支出，根据《确认函》，加层费用由永利信丰公司、鑫亚实业公司共担，永利信丰公司主张加层设计费共计40万元，要求鑫亚实业公司承担20万元）。2013年9月，永利信丰公司曾诉至原审法院，要求鑫亚实业公司偿还为鑫亚实业公司垫付的设计费人民币105.56万元。2014年6月20日，北京市第二中级人民法院对上述二个案件作出二审判决，其中20万元设计费案件，确认根据现有证据不能完全表示上述费用仅系因加层产生，同时在《确认函》提及加层的相关费用时，永利信丰公司并未罗列上述几项，亦未得到鑫亚实业公司及其法定代表人的确认，故最终法院判决驳回永利信丰公司在该案中的相关诉讼请求。其中105.56万元案件，经审理认为，关于设计费问题，《合作开发建设住宅合同书》并未对设计费负担问题作出明确约定，但在《确认函》中已由郭某代表鑫亚实业公司予以确认，同时结合鑫亚实业公司在与永利信丰公司合作之前即与华新公司签订《建设工程设计合同》，存在合同的相对性，故应认定永利信丰公司向华新公司支付设计费系为鑫亚实业公司代垫，鑫亚实业公司应予返还，故判决支持了永利信丰公司在该案中的相关诉讼请求。

原审庭审中，永利信丰公司提供了支出凭单及发票各8张，总金额为人民币145.56万元。永利信丰公司主张其中2001年2月21日金额为20万元，2001年4月5日金额为20万元的两张支出凭单、两张付款凭证系本案中永利信丰公司主张代鑫亚实业公司向华新公司垫付的设计费。其中两张支出凭单及2001年4月5日的付款发票上有鑫亚实业公司工作人员杨某的签字。鑫亚实业公司认为上述票据与双方合作的房地产项目无关，而杨某曾系鑫亚实业公司的工作人员，现已退休，无法联系。另，永利信丰公司及鑫亚实业公司均表示无法找到华新公司到庭说明相关情况。

上述事实有《合作开发建设住宅合同书》、《工程竣工遗留问题的确认函》、支出凭证、发票、（2014）二中民终字第02196号、第02367号民事判决书，以及双方当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，依法订立的合同受法律保护。本案中，永利信丰公司、鑫亚实业公司签订的《合作开发建设住宅合同书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。本案中，永利信丰公司主张其曾代鑫亚实业公司垫付设计费40万元。鑫亚实业公司认为永利信丰公司并无证据证明上述费用系因永利信丰公司、鑫亚实业公司合作项目所发生。就此问题，永利信丰公司提供的支出凭证及部分发票上有鑫亚实业公司前工作人员的签字，且支出凭证及发票样式与永利信丰公司在他案中提供且被生效判决确认与永利信丰公司、鑫亚实业公司合作项目有关的支出凭证及发票样式基本一致，发生时间亦大致相同。同时，鑫亚实业公司未能就其反驳主张提供证据。在此情况下，法院认定永利信丰公司主张的设计费系因永利信丰公司、鑫亚实业公司合作项目所发生。关于永利信丰公司的起诉是否系重复起诉的问题，经查，永利信丰公司曾主张本案中的设计费40万元系因加层而发生的设计费，故曾起诉要求鑫亚实业公司承担其中的20万元。但由于现有证据无法确认上述设计费仅系因加层而发生，故驳回了永利信丰公司的相关诉讼请求。而根据生效判决内容以及经生效判决确认效力的《确认函》之内容，永利信丰公司为鑫亚实业公司代垫的设计费应由鑫亚实业公司偿还，但因加层设计费应由永利信丰公司自行承担50%。现永利信丰公司主张要求鑫亚实业公司偿还全部设计费40万元，与前案的诉讼请求并不相同，故永利信丰公司的起诉并不属于重复起诉，鑫亚实业公司的该项答辩意见，法院亦不予采纳。关于鑫亚实业公司应偿还设计费数额问题，永利信丰公司、鑫亚实业公司合作开发项目设计费共计145.56万元，鑫亚实业公司已经向永利信丰公司偿还105.56万元。而剩余40万元中，必然含有加层设计费。关于加层设计费数额问题，因永利信丰公司、鑫亚实业公司均无法提供翔实的证据证实加层设计费的具体数额，故法院将结合加层面积以及鑫亚实业公司与华新公司签订的《建设工程设计合同》约定的设计费标准，对加层设计费数额予以酌定，并由永利信丰公司自行承担其中的一半。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条之规定，原审法院于2016年9月23日判决：一、鑫亚实业发展有限公司于判决生效后七日内偿还北京永利信丰房地产开发有限公司代垫的设计费人民币三十八万四千元；二、驳回北京永利信丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。

本院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，永利信丰公司、鑫亚实业公司签订的《合作开发建设住宅合同书》、《确认函》系合同双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，应属有效。缔约双方均应恪守合同行使权利、履行义务。依据之前相关生效判决及《确认函》之约定内容，永利信丰公司表示工程中实际发生的遗留问题包括11项，其中第7项约定“2号楼加层双方各分50%，罚款及设计费各承担50%”；第9项约定“工程前期永利信丰公司代垫的设计费”。该协议有鑫亚实业公司当时的法定代表人郭某签字并注明“情况属实”。现永利信丰公司有权依据上述协议，就设计费代付后的追偿问题主张鑫亚实业公司承担相应的给付责任。

关于设计费的具体金额及是否存在欠付款一节。本案中，永利信丰公司提供的40万元费用的支出凭证和发票上有鑫亚实业公司前工作人员杨某的签字确认，且涉及的支出凭证及发票样式与永利信丰公司在他案中提供且被生效判决确认属于涉案合作项目的有关支出凭证及发票形式基本一致，发生时间亦大致重合。在此情况下，本院有理由认为永利信丰公司已完成了证明上述设计费用系双方涉案合作项目实际发生的举证行为义务及证明责任，在此前提下，举证责任已发生转移，鑫亚实业公司若不认可上述费用系涉案工程的设计费，应承担相应的证明责任。截止于二审审理期间，鑫亚实业公司没有就其反驳主张提供证据，应对其反驳主张的待证事实承担举证不能之责任。此外，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，鑫亚实业公司上诉主张的鑫亚实业公司前工作人员杨某没有签字确认费用的权限问题，因该公司认可杨某系双方涉案合作项目之项目经理，且认可杨某在该项目其他金额的票据上有过签认行为，故本院认为应能认定杨某系职务行为，且考虑到其在相关票据上签字的延续性，杨某在本案中40万元支出凭证和发票上的签字已构成对鑫亚实业公司的表见代理，上述40万元应确认为双方涉案合作项目中实际发生的设计费用。

依据上述生效判决内容以及《确认函》之约定，永利信丰公司为鑫亚实业公司代垫的设计费应由鑫亚实业公司偿还，但属于加层部分的设计费应由永利信丰公司自行承担50%。因设计费系一个工程的整体设计所产生，如均摊到整个工程面积上，应包括有加层面积发生的费用。加层部分实际发生的设计费用基于在案双方的举证情况，无法准确计算区分。故原审判决考量加层面积，及设计费约定标准，并依据加层面积发生费用双方各担50%的约定比例，在设计费40万中酌情扣减了应由永利信丰公司自担之部分，并无不当，本院对此予以维持。

此外，在诉讼程序方面，永利信丰公司在本案中主张的是要求鑫亚实业公司偿还全部设计费40万元，与前案的诉讼请求并不相同，故永利信丰公司本案的起诉不属于重复起诉之情形。

综上所述，鑫亚实业公司之上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由鑫亚实业发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　李　珊

审判员　姚　颖

审判员　陈雨菡

二〇一六年十一月三十日

书记员　林晓天