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纪红彬盗窃二审刑事判决书
时间：2020年11月16日 来源： 作者： 浏览次数：1283 收藏[0]北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）京01刑终162号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪红彬，男，38岁（1980年12月28日出生），汉族，出生地吉林省双辽市，初中文化，农民，户籍所在地吉林省双辽市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月14日被羁押，同年2月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
指定辩护人武永磊，北京市合达律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人纪红彬犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2018）京0108刑初1039号刑事判决。原审被告人纪红彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员尤越、代理检察员张少华出庭履行职务，上诉人纪红彬及其辩护人武永磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
一、被告人纪红彬于2016年4月，通过与持卡人王某系同事且长期相处的关系获取被害人王某尾号为“3520”的中国邮政储蓄银行信用卡密码，后窃取该信用卡，未经王某许可，于2016年4月3日、8日、21日在北京市海淀区海淀街道宫某食品店内陆续通过拉卡拉刷卡使用该信用卡，通过宫某刷卡套取人民币3.1万元（以下币种均为人民币）。涉案赃款未起获退还。
二、2016年4月24日，被告人纪红彬在北京市海淀区海淀街道宫某食品店内，谎称王某让宫某帮助偿还信用卡，从被害人宫某处骗取3万元。涉案赃款未起获发还。
被告人纪红彬于2018年1月14日被公安机关抓获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人纪红彬的供述，被害人王某、宫某的陈述，证人赵某的证言，聊天记录截图，银行交易明细，pos机刷卡记录及签购单，辨认笔录，身份信息等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人纪红彬盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪；同时其以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处；被告人纪红彬一人犯两罪，应将其所犯盗窃罪与诈骗罪并罚。鉴于被告人纪红彬到案后及在庭审中均能如实供述自己诈骗被害人宫某的罪行，认罪态度较好，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条，第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人纪红彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年三个月，罚金人民币一万五千元。二、责令被告人纪红彬向被害人王某退赔人民币三万一千元，向被害人宫某退赔人民币三万元。
上诉人纪红彬的上诉理由为：对于一审判决认定其犯盗窃罪的事实，王某将信用卡借给其使用，其每次刷卡前经过王某的同意，且王某与宫某熟识，其在宫某处刷王某的卡，宫某会第一时间告知王某,银行还会向王某的手机发送短信，故王某称对其刷卡一事不知情的说法不能成立;其在短信中对王某说过“我欠你的钱一定会还你的”，也能证明其欠王某的钱，而不是盗窃;张某事后替其向王某偿还1100元，应从犯罪数额中扣除。对于一审判决认定其犯诈骗罪的事实，其向宫某借款3万元，而非让宫某替其偿还王某的信用卡，pos机上显示的是其的名字，宫某不可能认为账户是王某的，后宫某代其签收两部苹果6sPlus手机，价值1.2万元，应从犯罪数额中扣除。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人纪红彬的辩护人的主要辩护意见：纪红彬使用信用卡前经过王某同意，发卡银行在刷卡后通过短信方式通知王某，王某称其未注意银行发送的短信与常理不符，在案无证据证明纪红彬主观上具备窃取王某信用卡并使用的故意，客观上实施了盗窃王某信用卡的行为，双方短信记录显示王某催促纪红彬尽快还款，应属于民间借贷关系；张某于2016年7月4日通过微信向王某转账1100元，应视为纪红彬对王某的退赔，应从盗窃数额中予以扣除；被害人宫某在案发后签收了纪红彬自京东网购买的两部苹果手机，应视为纪红彬对宫某的退赔；纪红彬对其所犯诈骗罪的事实能够如实供述，认罪态度较好。综上，请求法院改判纪红彬不构成盗窃罪，对其所犯诈骗罪从轻处罚。
北京市检察院第一分院检察员的出庭意见为：一审判决书采信证据正确，定性及适用法律准确，审判程序合法，认定事实中犯罪数额、退赔数额部分有误，导致对纪红彬量刑不当，纪红彬的上诉理由部分成立，建议二审法院综合考虑纪红彬无认罪、悔罪的态度，对于犯罪数额、刑期、退赔数额在查明事实的基础上改判。
经二审审理查明：
一、2016年4月，上诉人纪红彬通过与持卡人王某系同事且长期相处的关系获取被害人王某尾号为“3520”的中国邮政储蓄银行信用卡密码，后窃取该信用卡，未经王某许可，于2016年4月3日、8日、21日在北京市海淀区海淀街道宫某食品店内陆续通过拉卡拉刷卡使用该信用卡，通过宫某刷卡套取3.1万元。同年7月4日，在王某的追要下，张某代纪红彬向王某还款1100元。
二、2016年4月24日，上诉人纪红彬在北京市海淀区海淀街道宫某食品店内，谎称王某让宫某帮助偿还信用卡，从被害人宫某处骗取3万元。同年4月26日，宫某代纪红彬签收了京东网发给纪红彬的快递包裹，内有两部苹果手机，型号为iphone6s（价值5688元）和iphone6sPlus（价值6388元）。
综上，上诉人纪红彬盗窃数额3.1万元，诈骗数额17924元。2018年1月14日，纪红彬被公安机关抓获归案。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证据，以及二审法院依法调取并经庭审举证、质证的下列证据在案证实，本院一并予以确认：
1、证人张某出具的情况说明及微信交易记录截图证明：2016年7月4日，张某向王某微信转账1100元，此笔转账是其替纪红彬还给王某，用于债务的抵扣。
2、被害人宫某的陈述证明：纪红彬向其口头借款6000元，有手机转账也有现金。纪红彬让其为王某偿还信用卡，并说第二天就能把钱还给其。其借给他钱后，纪红彬第二天就走了。其没想到他会走，因为他的妻子还在那里工作。其当时没注意纪红彬拿过来的卡是谁的，当时认为那是王某的信用卡。因纪红彬欠其钱，其知道他有时有手机发到邮政疗养院，就找到一个比较熟悉的保安，告诉他纪红彬欠其钱的事，后来有手机送到，其签收了两部新手机，都是京东发过来的，一部苹果6和一部苹果6Plus，其想尽可能追回损失。后其使用了这两部手机，手机现在已经找不到了。其不可能借给纪红彬3万元，因为其也不富裕，每天上货需要资金周转，而且其和他只是一般关系。
3、京东叁佰陆拾度电子商务公司提供的中奖情况、快递信息、手机销售信息等书证证明了2016年4月间，纪红彬在京东平台参加一元夺宝的中奖情况以及被宫某签收的两部中奖手机的快递信息和价格信息。
对于上诉人纪红彬及其辩护人所提纪红彬经被害人王某同意使用涉案信用卡，未实施盗窃行为的上诉理由及辩护意见，经查：经庭审举证、质证的被害人陈述、pos机刷卡记录及签购单证明，纪红彬秘密窃取王某的信用卡，未经王某同意，冒充王某在pos签购单上签字。纪红彬到案后对上述事实予以供认，可以相互印证，且王某与纪红彬的短信聊天记录可以证明，王某对纪红彬盗刷其信用卡的事实并不知情。故上诉人纪红彬及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人纪红彬所提其向宫某借款3万元用于周转，而不是以让宫某替其偿还王某的信用卡的方式诈骗的上诉理由，经查：经庭审举证、质证的被害人宫某的陈述证明，纪红彬通过宫某套取王某信用卡内的3.1万元后，谎称偿还王某的信用卡，实际却诱骗宫某将3万元转入纪红彬名下的银行卡，上述事实与王某向纪红彬发送的短信内容“我听说你说给我还信用卡，去跟宫某刷了三万？你还说给我还卡？你刷了吗？”可以相互印证，足以证明纪红彬诈骗宫某的事实。故上诉人纪红彬所提该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人纪红彬以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处；纪红彬以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法亦应惩处，并与其所犯盗窃罪并罚。一审法院认定纪红彬犯盗窃罪、诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定证人张某在案发后代纪红彬偿还王某钱款及被害人宫某案发前通过自力救济取得纪红彬两部手机的事实，导致一审判决认定纪红彬的诈骗数额及判决责令纪红彬向二被害人退赔的数额有误，本院予以纠正，对于北京市人民检察院第一分院检察员、上诉人纪红彬及其辩护人所提相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条，第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1039号刑事判决。
二、上诉人纪红彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元；纪红彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年一个月，罚金人民币一万五千元。
(刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月14日起至2020年2月13日止。罚金自本判决生效之次日起十日内交纳。)
三、责令上诉人纪红彬向被害人王某退赔人民币二万九千九百元，向被害人宫某退赔人民币一万七千九百二十四元。
本判决为终审判决。
审判长 林辛建
审判员 吴 迪
审判员 宋振宇
二〇一九年六月十三日
书记员 韩 峰