X先生“走私文物案”一审辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们受被告人X先生的委托，并受北京市大地律师事务所的指派，担任本案被告人X先生的辩护人。

　　开庭之前，我们仔细查阅了本案公诉人提交的全部案卷材料，并多次会见了被告人，充分听取了被告人X先生对有关问题的陈述，并对有关问题进行了调查核实。在充分了解案情的基础上，又听取了刚才的法庭调查和公诉人发表的公诉词。现根据本案事实和法律，提出如下辩护意见：

　　我们认为，被告人X先生主观上没有逃避海关监管进行文物走私的故意，客观上不符合走私文物罪的构成要件，因此，被告人的行为不构成走私文物罪。

　　我们主要的辩护理由如下：

　　一、公诉机关认定被告人涉嫌走私文物罪其主观故意的证据不足

　　1. 检察机关在起诉书中称“被告人X先生，于2004年11月16日上午9时许，准备乘坐CA925航班前往日本，并选择无申报通道出境”。我们认为，申报通道与无申报通道，均只是机场设置检查用通道最开始的一部分。进入机场该通道后方可开始办理乘机手续，按照边防要求接受检查后才视为出境手续完全办理完毕。极少数有逃避海关监管的犯罪故意者必定选择无申报通道，但可以肯定绝大多数旅客选择无申报通道并不是故意逃避海关监管!因此旅客选择无申报通道并不必然导致主观上有逃避海关监管的犯罪故意，而且在无申报通道口张贴的需要填写申报单的“告示”中也没有列明“化石”这一项。

　　2. 被告人于2004年11月16日在侦查机关的供述是公诉机关提供到庭的唯一一份能证明被告人具有主观故意的证据材料，该材料中被告人曾表示“我是故意避开海关的……”。我们暂且不论只有被告人的供述是否能作为定案的依据，在此后公诉机关的多次讯问笔录中以及我们的多次会见中，被告人始终称，当时选择无申报通道的真实想法是认为自己并没有携带需要申报的物品，通过今天的庭审再次查明被告人并没有表达过“故意避开海关”的内容。被告人称，之所以有这样内容的证据到庭是由于当时的日语翻译能力限制，最终侦查机关只能用中文向我宣读笔录，被告人在并没有完全明白笔录意思的情况下签名所致。

　　3. 海关官员、机场服务人员的证言也完全能证明被告人并没有采取逃避海关监管的行为，而是直接走向海关官员，同时非常主动地配合检查。

　　我们认为：被告人的主观故意是构成走私文物罪的必备要件，公诉机关认定被告人主观上具有“逃避海关监管”故意的证据并不确实充分。

　　二、被告人主观上没有走私文物的犯罪故意

　　1. 在卷的证人证言完全可以反映出，X先生没有故意逃避海关监管的故意。

　　在2004年11月17日13时59分至14时30分，北京市海关缉私局对被调查人田威的询问笔录中，在侦查人员问及“你把情况详细讲一下”时，田威答到：“……发现有一名旅客走过来，便对他进行了检验”。这一陈述表明被告人并没有逃避检验的故意，而是带着行李直接走向了海关检验口。

　　在2004年11月17日9时50分，北京市缉私局对被调查人彭刚的询问笔录中，被调查人在回答侦查员问题时，明确回答：“旅客帮他把行李抬上‘X’机”。这种配合检查的态度也说明了被告人当时是并不是要故意逃避监管。

　　2. 通过庭审查明的事实及在卷证据印证，被告人主观上没有走私“文物”的故意。

　　被告人多次供述，自己携带的只是天然形成的、可供欣赏的化石而不是国家明令禁止的文物，被告人之所以收集、携带涉案物品出境，仅仅是因为出于个人的喜好和收藏的习惯，其并没有意识到携带的是“文物”，更不可能明知国家尚未出台的化石等级标准及相关管理规定。

　　被告人在以8000元人民币购得200余件化石，平均每件仅为40元时，主观上并没有意识到行为的违法性，更不会想到其中会有9件“视同”国家一级文物的化石存在，不然也绝对不会公然带着如此大数量的“珍贵文物”“闯关”。被告人的真实想法很简单，只是单纯地认为在北京潘家园市场可以自由买到的化石，且价值也并不大，是可以携带出境而且无须申报的。

　　3. 被告人客观上也没有采取虚假申报、隐瞒姓名、藏匿物品等故意回避海关的行为。

　　庭审查明的事实证明，被告人虽然选择无申报通道，但行为上仍和其他正常旅客一样，未加任何掩饰的携带行李准备通关出境，这足以表明被告人的真实心态：其一并不认为自己在走私文物，其二主观上并不想故意逃避海关监管。

　　4. 从侦查机关两次鉴定结论来看，在目前相关法律法规并不健全的情况下，具有专业知识的专家利用先进的科学技术对涉案物品的认定都存在很大的差异，对于本案被告人作为一个外国公民来说，主观上根本无法认识到在公开交易市场上可以花40元人民币自由购买的化石会被“视同”为国家一级文物，当然也无法预料自己行为的违法性。

　　从以上几点可以看出，被告人的行为表明其主观上并不具备走私文物罪的主观故意。

　　三、“文物”与“化石”是两个不同的概念，两者不能等同，携带“化石”并不等同于走私“文物”

　　1、《中华人民共和国文物保护法》第二条第一款规定的“文物”中不包括

　　“化石”，而且在该条第二款表明：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”由此完全可以确定“文物”和“化石”不是同一概念，不然不会在该法中分别列出。

　　2、 依照现行有效的《中华人民共和国文物保护法》与《古生物化石管理

　　办法》，可以看出“文物”与“化石”分属不同的法律调整、不同的部门管理(文物归国家文物局管理，而化石却归国土资源部管理)

　　3、目前我国法律没有明确的化石分级标准，也没有明确的化石出入境管

　　理详细办法，何种化石出入境受到管制一般人不得而知。

　　我国文物保护法规中虽然对部分化石的保护有了一些规定，但对于保护的对象、保护的力度并不明确，即使具有法律知识的专业人士也很难掌握，更何况被告人是一名对中国法律知之甚少的日本公民。认定被告人“明知”法律禁止性规定而主观上故意去违反，不符合客观实际。

　　四、起诉书中“走私文物罪”的认定没有法律依据

　　依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款明确规定：走私国家

　　禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。我们认为该条款的规定是属于“列明条款”，不包含走私化石的罪名，不应当作扩大的解释。《中华人民共和国刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　五、两次鉴定结论在结果上差异很大，可见涉案物品的定性存在不确定性，公诉机关赖以定罪量刑的鉴定结论不足以采信

　　本案在两次退侦过程中，国土资源局与国家文物局分别对对涉案物品作出

　　鉴定结论，两次的鉴定结果截然不同、差异很大，且形式上不符合法定要求，可以看出即使是权威的专家对此的鉴定也各不相同，涉案物品的定性不具有“确定性”不能作为定罪量刑的依据：

　　1、2004年12月9日的第一次鉴定结论中记载：“古生物化石详细分级标准正在制定中……”，至少证明现在还没有认定的依据;

　　2、古生物化石等级的确定只能“比照”或“视同”文物鉴定标准来确定，以“比照”或“视同”的结论来作为定罪量刑的依据，不具有刑法的“严肃性”;

　　3、公诉机关起诉所依据的2005年7月5日鉴定结论中，没有说明出具该鉴定结论的法律依据及采用的科学方法，更没有鉴定人员的署名和资质证明，证据形式不符合法律规定。我们认为这样粗制滥造的所谓“权威”结论不足以采信。

　　六、被告人的行为不属于法定“情节特别严重”

　　《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：具有下列情节之一的，属于走私文物罪“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　(一)走私国家禁止出口的一级文物一件以上或者二级文物三件以上或者三级文物九件以上的;

　　本条明确规定的是走私“一级文物”、“二级文物”、“三级文物”的具体数量，而在卷的证据材料“国家文物局鉴定结论”中表明涉案物品为：“视同”国家一级珍贵文物的化石标本9件、“视同”国家二级珍贵文物的化石标本76件、“视同”国家三级珍贵文物的化石标本11件。

　　我们认为适用法律应当严谨，在国家尚未制定统一的古生物化石鉴定标准和相关法律法规等情形下，同时还未明确制定出走私古生物化石即构成走私文物罪且情节特别严重情形的数量标准之前，认定本案被告人构成走私文物罪且“情节特别严重”，显然缺乏法律依据。

　　综上所述，我们认为：被告人X先生主观上没有逃避海关监管进行文物走私的故意，客观上没有实施走私文物的犯罪行为，因此，被告人的行为不具备我国刑法中有关走私文物罪的基本构成要件，不构成走私文物罪。

　　以上意见，请合议庭给予充分考虑。谢谢!

　　辩护人：北京市大地律师事务所

　　熊 琳 律师