金石范走私文物案辩护词

  审判长，审判员： 

  我受上诉人金石范及其亲属的委托，并经辽宁同方律师事务所的指派，担任金石范的二审辩护人，接受委托后，本辩护人详细查阅了一审案卷，并会见了上诉人金石范。现根据本案事实和法律，提出如下辩护意见，供合议庭参考。

　　一、 原审违反罪刑法定原则，错误认定走私“化石”即构成“走私文物罪”；走私文物罪的对象是国家禁止出口的文物，而化石并非文物。《文物保护法》第二条第三款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”，显然本条明确区分了化石与文物是不同的事物。主管全国古生物化石管理和监督工作的国土资源部，对“古生物化石”的定义是这样的：“古生物化石，是指地质时期形成并赋存于地层中的动物、植物等遗体化石或者遗迹化石”，“古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物……”（见《古生物化石管理办法》，《国土资源部关于加强古生物化石保护的通知》）。这就进一步说明化石不能等同于文物。而如果行为人所走私的物品根本不是文物，现行刑法对走私化石行为并未明文规定以走私文物罪定罪，法无明文不为罪，这是法律的基本原则，因此，上诉人的行为不能构成走私文物罪。

　　二、上诉人没有走私文物的故意。

　　走私文物罪在主观方面必须是故意，过失不能构成本罪。构成本罪要求行为人在主观上对其所运输、携带的物品属国家禁止出口的文物这一事实有明确的认识。如果行为人不知是文物，或者不知是国家禁止出口的文物而将其运输、携带出境的，由于缺乏犯罪的故意，不能以走私文物罪定罪。本案中，上诉人金石范事前对原审第一被告人李哉勋购买化石一事并不知晓，仅是在李哉勋电话请求下才答应帮忙运送的，而从李哉勋告诉上诉人购买物为化石到化石出境仅仅几天时间，按照走私文物罪的构成，上诉人金石范至少要明知以下事实：1、自己帮助运送的物品是化石；2、该化石是禁止出口的；3、该化石属于文物。而对于仅受过初中教育的上诉人金石范而言，在短短的几天之内掌握如此多的信息是不可能的，他既没有这个能力，也没有这个条件。而原审仅对上诉人金石范对化石的明知作了认定，其他两项没有任何证据可以证明，因此，上诉人金石范主观上并无故意，走私文物罪无法成立。

　　三、认定上诉人为主犯显系不当。

　　即便原审认定罪名成立，上诉人在共同犯罪中所起的作用也是次要的、辅助的，不应当被定为主犯。

　　1、 上诉人对购买化石一事与李哉勋事先并无通谋；

　　上诉人的生活环境、阅历及受教育程度在客观上决定了他的认知能力和判断

　　能力，由于上诉人在此涉案前对化石一无所知，是原审第一被告李哉勋告诉他“化石就象石头一样的”（见原审卷第161页上数第5行至第12行），既然上诉人连化石是什么都不清楚，就更不可能了解化石的价值及意义，因此，上诉人与李哉勋不可能存在通谋。

　　2、 上诉人的涉案行为只是次要的、辅助的；

　　上诉人仅因曾经受到李哉勋的礼遇，为有所报答，才答应临时为李哉勋 担任翻译、运送等工作，在此过程中，李哉勋于2002年7月10日在没有上诉人陪同的情况下，已经购买了6件鸟化石、10件鹦鹉嘴龙化石、9件龟化石、1件满洲鳄化石、11件潜龙化石及其他2185件化石。而在上诉人陪同下，李哉勋购买的化石仅占了总购买化石量的极小部分（2件鸟化石、一件龟化石、5件潜龙化石及其他53件化石），因此，不应认定上诉人为主犯。

　　四、犯罪形态认定有误。

　　同样,假定原审认定罪名成立，原审对犯罪形态的认定也是有误的，事实上，原审在认定走私物品时，没有严格区分既遂与未遂，对于走私犯罪而言，应当以走私物品出境作为认定走私既遂的标准，尚未报关的及未出境的化石均不应认定为既遂。

　　综上，上诉人陪同他人购买并不明知禁止出口的化石，主观上没有逃避国家进出境的禁止性管理的故意，客观上并无逃避海关监管的行为，因此，恳请二审法院以事实为根据，撤销原判，依法改判。