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成某虚假广告罪二审刑事裁定书
时间：2020年11月11日 来源： 作者： 浏览次数：1681 收藏[0]吉林省通化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）吉05刑终175号
原公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）成某，男，汉族，大专文化，无职业，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。因涉嫌犯虚假广告罪,于2018年5月16日被刑事拘留,同年6月21日被逮捕。
原审被告人郑某某，男，汉族，初中文化，无职业，住四平市。因涉嫌犯虚假广告罪，于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
原审被告人刘某，男，汉族，本科文化，个体，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。因涉嫌犯虚假广告罪，于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
原审被告人姚某某，男，汉族，初中文化，住辽宁省大连市。因涉嫌合同诈骗罪，于2018年6月14日被临时羁押于大连市看守所，同年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。
原审被告人赵某某，男，汉族，初中文化，住柳河县。因涉嫌合同诈骗罪，于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
原审被告人孙某某，男，汉族，初中文化，住柳河县。因涉嫌合同诈骗罪，于2018年8月9日被取保候审。
梅河口市人民法院审理梅河口市人民检察院提起公诉的被告人郑某某、成某、刘某、赵某某、孙某某、姚某某犯合同诈骗罪一案，梅河口市人民法院于2019年8月9日作出（2019）吉0581刑初31号刑事判决。原审被告人成某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年9月，被告人郑某某、成某、刘某、赵某某、孙某某，每人出资3万元在梅河口市滨河北街4057号合伙开办“梅河口伍星健身馆”，该场馆面积为690平方米，并于同年9月20日在未取得消防、防疫、环评审批的情况下登记注册，由郑某某担任该俱乐部法定代表人，刘某负责技术指导、制作宣传、购买设备，成某负责店内管理、运营、销售，赵某某负责装修，并确定预售活动为：一年卡199元售价为199元仅限999个名额、二年卡299元售价为299元仅限599个名额、至尊卡999元售价为999元仅限199个名额，共1797个名额，额满截止恢复原价。
2017年10月1日，该俱乐部在通过发宣传单、手机微信朋友圈等方式进行宣传过程中，进行夸大和虚假宣传：承诺至尊卡享受终身免费健身、赠送专用衣柜、提供贵宾休息区、室内高尔夫等待遇，并散布消息称伍星俱乐部将在梅城收购两家健身俱乐部，届时至尊卡将在三店通用，以此来欺骗消费者购买或升级健身会员卡，又通过微信朋友圈对广大消费者在活动名额已满的情况下，未恢复原价，继续以活动价办理会员卡，欺骗消费者继续购买健身卡。由于会员人数过多和健身馆场地、设施有限，致使服务质量达不到事先承诺的标准，导致人满为患。2017年12月10日，五被告人内部产生分歧，成某、刘某、赵某某、孙某某撤股，经对账后将收取的会员费在扣除装修、购买设备、员工工资、日常管理运营成本后每人分得2.4万元，并由郑某某一人接管继续经营，在此期间，又办理会员500余人。截止2018年1月16日郑某某任法定代表人期间，共办理会员卡6871张,收取会费人民币2186，635元。后郑某某与姚某某签订转让合同，将伍星健身馆以30万元价格转让给被告人姚某某（该转让费姚某某只写30万元借据一张，未实际给付），并办理过户工商登记。姚某某接管后继续采用发宣传单、微信、电台广播等方式继续宣传，共办理会员卡460张，收取会费人民币119，601元。因入不敷出且无法兑现承诺的服务而引发会员不满激化矛盾，2019年5月3日，姚某某逃匿。案发后，公安机关依法扣缴该俱乐部健身设备。
被告人刘某于2018年5月25日、赵某某于2018年5月17日到公安机关投案，如实供述其犯罪事实；被告人郑某某、成某、孙某某经公安机关传唤到案后，如实供述其犯罪事实；被告人姚某某被抓获后如实供述其犯罪事实。审理期间，被告人郑某某、成某、刘某、赵某某、姚某某共退赔被害人经济损失76.7万元（其中郑某某、成某、刘某各退赔20万元、赵某某退赔11.7万元、姚某某退赔5万元）。
原审法院认为，被告人郑某某、成某、刘某、赵某某、孙某某、姚某某违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。公诉机关指控事实成立，但罪名不当，应予以纠正。被告人郑某某、成某、孙某某在未受到讯问、未被采取强制措施时，等待公安机关依法传唤，并如实供述犯罪事实；被告人刘某、赵某某案发后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，上述五被告人均属自首，依法从轻处罚。被告人孙某某在共同犯罪中处于从属地位，作用较小，对其从轻处罚。被告人姚某某被公安机关抓获后如实供述其犯罪事实，属坦白，对其从轻处罚。关于本案被告人利用会员所交会费购买的健身设备被公安机关予以扣押，本院对该设备依法予以追缴并退赔给被害人。关于各辩护人认为被告人均没有共同非法占有主观故意，在销售会员卡时客观上虽存在夸大宣传行为，但六被告人所收取会费均用于俱乐部建设与经营，不具有诈骗罪的主观故意和客观行为，不构成本罪的辩护意见，经查，六被告人在经营伍星健身馆销售会员卡过程中，违反国家规定，利用广告宣传单、微信群发布消息、营销人员口头宣传等方式，对消费者承诺办卡限额、至尊卡会员待遇、开办连锁机构等服务作虚假宣传，欺骗大量消费者购买健身卡，导致人满为患，服务质量达不到事先承诺的标准，给多名消费者造成了一定的经济损失，六被告人的行为不具有诈骗罪非法占有的主观故意和客观行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，故对辩护人这一辩护理由本院予以采纳。但六被告人利用夸大、虚假的广告宣传，诱使大量消费者办理健身卡，场馆不能正常经营，给消费者造成一定经济损失，情节严重，其行为均符合虚假广告罪的认定标准，故各辩护人认为被告人不构成刑事犯罪的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。针对成某、赵某某辩护人认为二被告人具有自首情节的辩护意见，理由充分，本院予以支持。关于各辩护人认为公诉机关指控被告人犯罪金额不准确的辩护意见，经查，公诉机关当庭提供市场管理局在伍星俱乐部办理会员是所登记名单以及多名会员的证言，能够印证会员的数量及会费金额，故对各辩护人的辩护意见，本院不予采纳。据此判决：被告人郑某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。被告人成某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。被告人刘某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。被告人姚某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。被告人赵某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人孙某某犯虚假广告罪，判处罚金人民币五千元。被告人郑某某、成某、刘某、赵某某、姚某某退赔被害人经济损失人民币七十六万七千元。对公安机关依法扣缴的健身设备予以没收，责令退赔被害人。
上诉人成某上诉称不构成虚假广告罪，量刑不平衡。
经审理查明：原审判决书列举的认定本案事实的证据，经原审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人未提出新的证据。本院对原审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人成某及原审被告人郑某某、刘某、姚某某、赵某某、孙某某违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。郑某某、成某、刘某、赵某某、孙某某构成自首，姚某某构成坦白，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛征平
审判员 王志刚
审判员 王均红
二〇一九年十月十八日
书记员 赵 航