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李义鹏、李德香假冒注册商标二审刑事判决书
时间：2020年11月03日 来源： 作者： 浏览次数：1201 收藏[0]云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）云刑终562号
原公诉机关云南省昆明市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李义鹏，曾用名李沁，男，汉族，1994年10月9日出生，云南省镇雄县人，初中文化，无职业，住镇雄县，2016年11月24日因犯寻衅滋事罪被云南省昭通市镇雄县人民法院判处有期徒刑6个月，2016年12月12日刑满释放。2017年12月22日因本案被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于云南省昆明市五华区看守所。
上诉人（原审被告人）李德香，男，汉族，1967年6月28日出生，云南省镇雄县人，小学文化，无职业，住镇雄县，系上诉人李义鹏之父。2015年11月19日因犯寻衅滋事罪被云南省昭通市镇雄县人民法院判处有期徒刑一年，2016年3月13日刑满释放。2017年12月22日因本案被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于云南省昆明市五华区看守所。
上诉人（原审被告人）王祥亮，男，汉族，1982年4月17日出生，小学文化，无职业，贵州省金沙县人，住金沙县,2012年4月12日因犯寻衅滋事罪被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑二年，2013年5月5日刑满释放。2017年12月22日因本案被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于云南省昆明市五华区看守所。
上诉人（原审被告人）李义伟，曾用名李昆进，男，汉族，1998年8月10日出生，云南省镇雄县人，初中文化，无职业，住镇雄县，系上诉人李义鹏之弟。2017年12月22日因本案被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于云南省昆明市五华区看守所。
原审被告人张以亮，曾用名张小毛，男，汉族，1976年1月20日出生，贵州省镇远县人，初中文化，无职业，住镇远县，2017年12月22日因本案被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕，羁押于云南省昆明市五华区看守所，2018年8月10日被取保候审予以释放。
原审被告人刘刚，男，汉族，1987年1月7日出生，云南省昆明市西山区人，高中文化，无职业，住昆明市西山区，2017年12月22日因本案被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕，羁押于云南省昆明市五华区看守所，2018年8月10日被取保候审予以释放。
云南省昆明市中级人民法院审理云南省昆明市人民检察院指控原审被告人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟、张以亮、刘刚犯假冒注册商标罪一案，于2018年8月9日作出（2018）云01刑初462号刑事判决,原审被告人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟不服，提出上诉。本院审理后于2018年11月26日作出（2018）云刑终1101号刑事裁定，撤销（2018）云01刑初462号刑事判决，将案件发回云南省昆明市中级人民法院重新审判。云南省昆明市中级人民法院审理后于2019年3月6日作出（2018）云01刑初1328号刑事判决（以下简称原判）。原审被告人张以亮、刘刚服判，原审被告人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟及原审被告人张以亮、刘刚，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人刘刚、张以亮、王祥亮、李义鹏、李义伟、李德香为谋取非法利益，受雇于李某（在逃），未经授权和许可，擅自生产销售昆明电缆集团注册商标“昆电工”牌电缆线，从事假电线生产。2017年12月22日，公安局民警在位于昆明市官渡区租用的生产厂房内，抓获刘刚、张以亮、王祥亮、李义鹏、李义伟、李德香，查获正在生产假电线的流水线一套，查获假冒昆明电缆集团股份有限公司昆电工牌聚氯乙烯无护套电缆线：BVR1×2.52的194卷；BVR1×42的130卷；BVR1×62的7卷；昆明电缆集团股份有限公司昆电工牌产品合格证41600张。根据刘刚的第一次供述，公安机关又在李义豪租用的昆明市西山区香榭丽园小区6栋2单元6-9号车库内查获假冒昆明电缆集团股份有限公司昆电工牌聚氯乙烯无护套电缆线：BVR1×1.52的181卷；BVR1×2.52的602卷；BVR1×42的590卷；BVR1×62的94卷；BVR1×102的143卷。以上电缆线规格都为100米/卷，共计1941卷。经昆明电缆集团股份有限公司鉴定，查获的昆明电缆集团股份有限公司昆电工牌聚氯乙烯无护套电缆线为假冒注册商标的产品，产品合格证也为假冒；经昆明市价格监测和成本调查监审局鉴定，查获的昆明电缆集团股份有限公司昆电工牌聚氯乙烯无护套电缆线价值人民币肆拾贰万贰仟玖佰捌拾玖元整（422989元）。被告人刘刚系工厂司机，负责运输；被告人张以亮及王祥亮负责工厂内流水线的操作；被告人李义鹏、李义伟及李德香负责上下货、流水线加料及电缆线包装工作。
昆明电缆集团股份有限公司（原昆明电缆厂）系第133508号“昆电工”商标，核定使用商品为第5类“电线、电缆”的注册人，商标有效期经续展至2023年2月28日。经比对，被查获的电缆上所使用的商标，与该商标的字体、图形完全相同，视觉上无差异，属于相同商标。
被告人王祥亮因寻衅滋事罪，于2012年4月12日被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑二年，2013年5月5日刑满释放；被告人李义鹏因寻衅滋事罪，于2016年11月24日被云南省昭通市镇雄县人民法院判处有期徒刑六个月，2016年12月12日刑满释放；被告人李德香因寻衅滋事罪，于2015年11月19日被云南省昭通市镇雄县人民法院判处有期徒刑一年，2016年3月3日刑满释放。
一审法院认定上述事实的证据有：1.物证：查获的假冒注册商标的昆电工牌电缆线、产品合格证；2.书证：刑事判决书、现场辨认笔录及照片、租赁合同、搜查笔录提取笔录、扣押笔录、商标注册证等；3.证人证言：方某秀、管某勤、张某超、杜某等证言及公安民警出具的抓获经过材料；4.被告人供述与辩解；5.鉴定意见：真伪鉴定意见书及价格认定结论书。
根据上述事实及证据，一审法院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，六被告人违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人昆明电缆集团股份有限公司的许可，在其生产的电缆上使用“昆电工”牌商标，且非法经营数额在五万元以上，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，构成假冒注册商标罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；……。根据本案查证的事实和上述司法解释的规定，本案属于情节特别严重的情形。同时本案为共同犯罪，被告人刘刚、张以亮、王祥亮、李义鹏、李义伟、李德香均系受雇于李某（在逃），其中被告人刘刚负责运输，被告人张以亮及王祥亮负责工厂内流水线的操作，被告人李义鹏、李义伟及李德香负责上下货、流水线加料及电缆线包装工作，六被告人在共同犯罪中起辅助、次要作用，均系从犯,且六被告人到案后能如实供述自己的罪行，对六被告人依法可以减轻处罚；被告人刘刚主动供述案件线索并配合公安机关查获涉案产品，在量刑时酌情予以考虑；被告人王祥亮、李义鹏、李德香在之前被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再次犯罪，属于累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、二款、第七十三条、第七十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决：被告人李义鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期自2017年12月22日起至2020年9月21日止），并处罚金人民币100000元；被告人李德香犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自2017年12月22日起至2020年6月21日止），并处罚金人民币100000元；被告人王祥亮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期自2017年12月22日起至2020年3月21日止），并处罚金人民币100000元；被告人李义伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年（刑期自2017年12月22日起至2019年12月21日止），并处罚金人民币100000元；被告人张以亮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；被告人刘刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；涉案假冒昆电工牌电缆、昆电工牌产品合格证、生产假电线的流水线予以没收并依法处理。
宣判后，李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟均不服，提出上诉认为，原判量刑（含罚金）过重，请求本院从轻处罚。此外，上诉人李德香认为原判未收集、调取其罪轻的证据材料，程序违法；上诉人王祥亮认为原判认定被告人受雇于李某是错误的，昆明市西山区香榭丽园小区车库内查获的电线不完全是其工作的工厂生产的。
本院经审理查明，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。二审期间，上诉人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟未提交新的证据。对于上诉人王祥亮对原判认定事实提出的两点意见：一是错误认定被告人受雇于李某的问题，本院认为，王祥亮在公安机关讯问时，供述李某负责整个工厂的生产经营及销售工作，并向其发放工资，结合其他被告人的供述及在案证据，原判该事实认定正确；二是将昆明市西山区香榭丽园小区车库内查获的全部电线错误认定为本案被告人生产的问题，本院认为，该小区车库是李某租用，刘刚按照李某的指令运输原材料及电线成品，公安机关系根据刘刚的第一次供述在该小区车库内查获假冒注册商标的电线，在案相关证据能形成证据锁链，证明该案件事实。上诉人王祥亮对原判认定事实提出的意见本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟及原审被告人张以亮、刘刚未经注册商标所有人昆明电缆集团股份有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且非法经营数额达422989元，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，本案属于“情节特别严重”的情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据上诉人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟及原审被告人张以亮、刘刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度及再犯罪情况，对各被告人判处的主刑是适当的。上诉人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟所提原判主刑量刑过重以及上诉人李德香认为原判程序违法的上诉理由本院均不予采纳。关于附加刑，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，在假冒注册商标的共同犯罪中，不论是按照违法所得的一倍以上五倍以下确定罚金数额，还是按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定罚金数额，对主犯及从犯只应当计算一份罚金总额。换言之，在同一起犯罪案件中，只按照前述计算方法计算出一个罚金总数，在罚金总数确定之后，再根据各个被告人的犯罪情节决定各自的罚金数额。本案认定的非法经营数额为人民币422989元，该数额的50％以上一倍以下，即为211495元至422989元,也就是说本起犯罪主犯及从犯的罚金总额只应当在211495元至422989元之间确定。根据本案查明事实，根据罪责刑相适应原则，应分别对上诉人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟及原审被告人张以亮、刘刚判处罚金人民币50000元、45000元、40000元、30000元、20000元、10000元。原判对各被告人所判附加刑的数额不当，应予改判。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，主刑量刑适当，但附加刑量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01刑初1328号刑事判决第七项及第一、二、三、四、五、六项中对被告人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟、张以亮、刘刚的定罪及主刑部分；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01刑初1328号刑事判决第一、二、三、四、五、六项中对被告人李义鹏、李德香、王祥亮、李义伟、张以亮、刘刚的附加刑部分；
三、上诉告人李义鹏（原审被告人）犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2020年9月21日止），并处罚金人民币50000元（罚金限于判决生效之日起九十日内缴清）；
四、上诉人李德香（原审被告人）犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2020年6月21日止），并处罚金人民币45000元（罚金限于判决生效之日起九十日内缴清）；
五、上诉人王祥亮（原审被告人）犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2020年3月21日止），并处罚金人民币40000元（罚金限于判决生效之日起九十日内缴清）；
六、上诉人李义伟（原审被告人）犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2019年12月21日止），并处罚金人民币30000元（罚金限于判决生效之日起九十日内缴清）；
七、原审被告人张以亮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币20000元（罚金限于判决生效之日起九十日内缴清）；
八、原审被告人刘刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币10000元（罚金限于判决生效之日起九十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审判长 杜跃林
审判员 贺 茭
审判员 沈 灵
二〇一九年六月二十一日
书记员 邹 萌