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杜志军非法出售发票二审刑事判决书
时间：2020年10月26日 来源： 作者： 浏览次数：1199 收藏[0]北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京01刑终709号
抗诉机关北京市海淀区人民检察院。
原审被告人杜志军，男，41岁（1976年3月19日出生），出生地内蒙古自治区凉城县，大学文化，经常居住地北京市大兴区黄村滨河北里水晶城6号楼5单元302。因涉嫌犯非法出售发票罪，于2017年6月12日被羁押，同年7月12日被逮捕，同年9月11日被取保候审。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人杜志军犯非法出售发票罪一案，于2017年8月28日作出(2017)京0108刑初2065号刑事判决。北京市海淀区人民检察院以京海检轻罪诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员彭现如出庭支持抗诉，原审被告人杜志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2017年6月12日20时许，被告人杜志军在本市大兴区康庄路路边以人民币200元的价格向郑某出售北京市停车收费额定专用发票543份，后郑某通知其朋友在本市海淀区北京农商银行清河支行ATM机处完成支付。经鉴定，上述发票均系真发票。被告人杜志军于2017年6月12日被民警抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人杜志军在开庭审理过程中均无异议，并有被告人杜志军的供述、证人郑某的证言、受案登记表、搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、涉案发票照片、检测报告、到案经过、工作说明、身份信息等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人杜志军犯非法出售发票罪。鉴于杜志军系犯罪未遂，且到案后能如实供述自己的罪行，对其依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百零九条第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条第一款之规定，判决：被告人杜志军犯非法出售发票罪，判处拘役三个月，罚金人民币六千元。
北京市海淀区人民检察院的抗诉理由为：原审法院对原审被告人杜志军的行为定性准确，但对杜志军判决罚金人民币六千元，系法律适用错误。原审判决对杜志军从轻处罚，但罚金系在法定刑以下判处。
北京市人民检察院第一分院支持北京市海淀区人民检察院的抗诉，认为：原审判决认定罪名无误，但对原审被告人判决罚金人民币六千元，系法律适用错误，建议二审法院依法纠正。
原审被告人杜志军对其所犯罪行供认不讳，并表示认罪服法。
二审审理期间，北京市人民检察院第一分院、原审被告人杜志军均未向法庭提供新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于抗诉机关及北京市人民检察院第一分院关于原审判决认定罪名无误，但对原审被告人杜志军判决罚金人民币六千元，系法律适用错误的抗诉意见及支持抗诉意见，经查：原审判决认定杜志军具有犯罪未遂等量刑情节，并对其所犯罪行予以从轻处罚。据此，对主刑及附加刑均应在法定量刑幅度内从轻处罚，但原审判决却对附加刑予以减轻处罚，于法无据。杜志军非法出售发票高达543份，数倍于立案追诉标准，反映出其犯罪行为具有严重的社会危害性，杜志军的行为不具有减轻处罚的法定条件，不应对其在法定量刑幅度以下判处罚金。此外，如果确认对杜志军所处附加刑仅从轻处罚显属量刑畸重，在其不具备法定减轻处罚条件的情况下，应依法报请最高人民法院核准，而原审法院未经报请核准程序。综上，对上述抗诉意见及支持抗诉意见，本院予以支持。
本院认为，原审被告人杜志军违反国家发票管理规定，非法出售普通发票，其行为已构成非法出售发票罪，依法应予惩处。鉴于杜志军系犯罪未遂，且到案后能如实供述自己的罪行，对其依法从轻处罚。一审法院根据杜志军犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟适用法律错误，本院予以纠正。对于抗诉机关的相关抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条第一款之规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院(2017)京0108刑初2065号刑事判决的主文部分，即：被告人杜志军犯非法出售发票罪，判处拘役三个月，罚金人民币六千元。
二、原审被告人杜志军犯非法出售发票罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月12日起至2017年9月11日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 关 芳
审判员 鲍 艳
审判员 宋振宇
二〇一七年十二月二十七日
书记员 孟丹丹