农发行昌平支行抵押担保法律意见书

法  律  意  见  书

中国农业发展银行昌平支行：

本律师事务所接受中国农业发展银行北京分行委托，审阅了贵支行与北京市H C粮油总公司（以下简称H C粮油总公司）之间订立的编号为2004000001号《抵押合同》及其《抵押合同补充协议》、抵押登记证明等文件资料，并听取贵支行相关人员对上述资料的说明。应分行和贵支行的要求，对该抵押合同及其补充协议发表法律意见。

一、基本事实

1、贵支行与H C粮油总公司签订的编号为2004000001号《抵押合同》的主要内容。

2004年11月1日，贵支行与H C粮油总公司签订编号为2004000001号

的《抵押合同》，约定：H C粮油总公司以其有处分权的评估价为叁佰肆拾陆万陆仟贰佰元的房产，为贵支行发放的下列四笔贷款提供抵押担保：

（1）、1996年8月20日，贵支行与北京市昌平马池口粮食收储库签订的编号为农银保借字昌南第0028号《借款合同》，贷款总额54万元人民币，贷款期限10个月，截至出具本法律意见书时余额54万元人民币，原由H C粮油总公司提供连带责任担保到2004年12月31日。

（2）、1998年3月27日，贵支行与北京市昌平南邵粮食购销站签订的编号为19198004《借款合同》，贷款总额162万元人民币，贷款期7个月，截至出具本法律意见书时借款人已归还345,523.58元人民币，余额1,274,476.42元人民币，原由H C粮油总公司提供连带责任保证担保到2004年6月底。

（3）、1998年3月27日，贵支行与北京市昌平长陵粮食管理所签订的编号为19198003《借款合同》，贷款总额25万元人民币，贷款期7个月，截至出具本法律意见书时贷款余额仍为25万元人民币，原由H C粮油总公司提供连带责任担保到2004年12月31日。

（4）、1997年11月19日，贵支行与北京市昌平长陵粮食管理所签订的编号为14097027《借款合同》，贷款总额120万元人民币，贷款期6个月，截至出具本法律意见书时，已经归还53万元人民币，余额67万元人民币，原由H C粮油总公司提供连带责任担保到2004年12月31日。

四笔贷款总余额为贰佰柒拾叁万肆仟肆佰柒拾陆元肆角贰分。

抵押担保的范围：上述四笔贷款的本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、代理费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权一切费用。

抵押物：H C粮油总公司拥有的位于昌平区马池口镇上念头村南的5504平方米房屋，房屋权属证“京昌国字第31007号”，评估价值346.62万元，设定抵押价值277.3 万元。

抵押权实现：主合同项下债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

2、贵支行与H C粮油总公司签订的2004000001号《抵押合同》的“抵押

合同补充协议”（以下简称补充协议）主要内容。

2004年11月2日，贵支行与H C粮油总公司签订2004000001号《抵押合同》的补充协议，约定：抵押物仅指地上物本身，不含土地；抵押物担保范围仅为《抵押合同》项下的借款本金；债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人应首先依法向债务人进行追偿，以实现债权，仍不能得到清偿的，抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿，协商不成，抵押权人可以向人民法院起诉。

3、贵支行与抵押人H C粮油总公司办理了抵押物的登记手续，贵支行2004年11月3日取得该抵押物的登记证明。

4、抵押人H C粮油总公司2002年10月10日取得上述抵押物房屋的所有权证，即京房权证昌国字第31007号，但是该抵押物房屋的土地使用权人却为昌平区粮食局，宗地编号为03－04－1473，宗地面积10860.49，昌平区粮食局2002年1月18日取得该宗地的土地使用权。

二、法律意见

基于上述事实和我国法律的规定，本律师发表如下法律意见：

1、抵押物房屋的所有权和其占有的土地的使用权权利主体不一致，使2004000001号《抵押合同》及补充协议的履行存在潜在的法律纠纷，将影响贵支行抵押权的实现。

《中华人民共和国担保法》第36条第1项“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。

该法律规定就是我们常常说的“房随地走，地随房走”原则，通俗地说，抵押了国有土地上的房子，该房所占有的国有土地自然就抵押了，反之，抵押了国有土地，该国有土地上的房子就自然抵押了，哪怕抵押登记只登记房或者地。但是该原则适用的前提是土地使用权和房屋所有权权利主体是一致的。如果土地使用权和房屋所有权权利主体不一致，适用该法律规定就会产生麻烦，甚至会出现根本不可能履行的情形。

在我国，土地使用权和房屋所有权权利主体在绝大多数情况下是一致的，但是由于我国很多地区土地权属登记部门和房屋权属登记部门分属不同行政机关，加上登记机关工作人员工作失误，导致房地分离现象时有发生。结合本案，H C粮油总公司用于抵押的房屋所有权属于其自己，而房屋下的土地使用权人则是第三人昌平区粮食局，这是典型的房地分离现象。

如果有一天贵支行要求实现抵押权，无论是对该抵押物房屋折价还是拍卖，其转让过户都涉及第三人昌平区粮食局利益，昌平区粮食局如果不同意或者不配合，贵支行的抵押权就很难实现。即使昌平区粮食局配合贵支行对抵押物的折价或拍卖，但折价或拍卖的价款绝大部分是土地款，贵支行对土地款不享有受偿权。另外，没有土地使用权的房屋的拍卖很难成功，即使成功其价值也会少的可怜，这就很难维护贵支行的债权。这是一种很不规范的行为导致的结果，将影响贵支行与H C粮油总公司抵押合同的最终履行。

2、2004000001号《抵押合同》是一种较规范的合同版本，其条款能较好地保护贵支行的合法权益，而该抵押合同的补充协议存在众多缺陷，排除了贵支行的很多权利。

首先，在抵押担保的范围上，补充协议大大缩小了抵押物担保范围，免除了抵押人很多责任。

2004000001号《抵押合同》规定抵押物担保的范围包括：上述四笔贷款的本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、代理费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权一切费用。而该抵押合同补充协议的担保范围仅为贷款本金。

其次，在抵押权的实现上，补充协议为贵支行向抵押人追偿设定了限制条款，排除贵支行向主债务人和担保人的同时追索权。

2004000001号《抵押合同》规定抵押权实现：主合同项下债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。而补充协议则规定：债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人应首先依法向债务人进行追偿，以实现债权，仍不能得到清偿的，抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿，协商不成，抵押权人可以向人民法院起诉。

补充协议规定的“首先向债务人追偿的规定…….”，会给贵支行行使抵押权带来很多麻烦，根据担保法及其司法解释的规定，抵押权人本来当然地享有对债务人和抵押人的同时追偿权，而贵支行与抵押人的这一补充约定则排除了贵支行向债务人和抵押人的同时追偿的权利。

三、结论

为了弥补贵支行2004000001号《抵押合同》及其补充协议的缺陷，建议贵支行采取下列措施：

1、H C粮油总公司为贵支行上述四笔贷款做的保证担保，三笔保证担保期限为2004年12月31日，一笔为2004年6月底。未到期的三笔保证担保应该继续延续，抵押担保和保证担保的同时进行是我国担保法所允许的，这样或多或少能弥补抵押物缺陷和补充协议带来的消极影响。

2、要求昌平区粮食局将抵押房屋占有的国有土地使用权变更到H C粮油总公司名下，如果不能实现这一点，应该要求昌平区粮食局做出承诺，不以任何方式阻止贵支行将来对抵押物的折价或拍卖等实现抵押权行为，并全力支持贵支行充分实现抵押权。

以上意见和建议仅供参考！

                北京市大都律师事务所 曹小明  律师

                       2004年12月7日