类期货型贵金属交易中不当强制平仓行为的司法认定

导读：贵金属现货及现货延期交收合约业务是近年来活跃在金融市场上的新型金融产品，与之相关的案件属于金融衍生品种交易纠纷，在其风险控制领域的法律适用上可以参照规范期货交易的相关法律法规。类期货型贵金属交易中的强制平仓设计，是高风险型交易得以进行的重要保障，在认定不当平仓行为时应充分考虑这一功能。本文通过一起类期货型贵金属交易中金融消费者认为金融机构不当平仓要求赔偿的案件，研究认定强制平仓行为合法合理的具体标准，主要是账户保证金不足、客户未能在合理时间内补仓以及金融机构通知义务的完成，其中补仓时间和通知义务的合理性判断均应当考虑类期货交易的特点。

　　近年来，随着我国个人资产保值增值的需求不断提高，黄金、白银作为投资品的属性逐渐被越来越多的人们所认识，由各大银行推出的贵金属现货及延期交收合约交易(又称T+D)品种迅速推广。贵金属交易具有杠杆放大功能，风险很高，但目前尚未形成与期货交易相似的较严格的法律规制，相关纠纷频发。本文据以研究的是一起典型的贵金属递延交易中因金融机构对客户的账户进行强制平仓所引发的纠纷。在金融产品不断创新而法律法规相对滞后的情况下，司法实践中如何确认该新类型金融产品的交易规则并判断金融机构强制平仓行为的合法合理性是案件面临的两个难点。

　　一、据以研究的案例

　　2007年6月，李某与某银行签订《代理个人实物黄金、白银买卖业务协议书》，由该银行代理李某通过上海黄金交易所(以下简称上海黄金交易所)进行黄金、白银买卖交易。协议中约定，当个人的交易保证金比例低于上海黄金交易所和银行规定的比例时，个人须最迟在当日14:30前补足交易保证金的不足部分，否则银行除暂停个人相应交易外，有权在不进行事先通知的情况下对个人持有头寸进行强行平仓处理。2011年9月下旬，国内外贵金属市场发生剧烈波动，黄金、白银价格猛跌。交易日9月23日日终清算后，李某账户持有权益49万余元。交易日9月26日，上海黄金交易所白银延期合约下跌至跌停板价格，李某账户权益扣除浮动亏损后不但低于银行要求的保证金水平，也低于上海黄金交易所要求的保证金水平。银行于当日日终结算时在系统内向李某发出强平通知单。交易日9月27日开市(自然日26日晚21时)后，21时12分，李某自行平仓了50手白银合约；21时41分，银行将李某账户持有的剩余250手合约全部进行了强制平仓，实时客户权益为-32418.06元。李某认为，银行未给客户留出足够的时间补充保证金，按照合同约定及上海黄金交易所的相关规定，在2011年9月26日李某账户保证金出现不足的情况下，银行应当在9月26日日终结算时通知李某在合理的期限内追加保证金，只有李某的账户保证金在下一交易日内(即2011年9月27日14:30以前)仍不足时，银行才有权平仓。李某认为银行的不当行为造成其损失，故起诉要求判令银行赔偿损失149，473.96元及相应利息，并将账户清零。(即李某不必支付账户内所欠款项)

　　银行认为，上海黄金交易所规则允许会员与其客户在合同中约定强制平仓的条件，银行行为符合合同约定。同时，银行当时的强平价格为6175元/手，甚至高于李某在27日开市后卖出50手时的价格6065元/手，因此没有给李某造成损失，无需承担赔偿。

　　法院认为，银行接受客户委托，以自己的名义为客户李某进行贵金属交易，交易结果由李某承担。贵金属现货及现货延期交收合约业务的操作模式类似于传统的期货交易，因此在操作流程的规范上可以参考期货交易的相关规则。《期货交易管理条例》第三十五条第二款规定：“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”双方《协议书》亦有相关约定。由于强制平仓机制是为了在瞬息万变的类期货交易中及时控制双方的风险，补仓时间的长短也应符合该交易迅捷性的特点，本案中，从银行2011年9月26日下午15:30发出强平通知单到当晚21:41作出强平行为，留给李某追加保证金的时间已属合理。按照交易规则和合同约定，交易者有义务关注自身账户的保证金和持仓状况，及时补充保证金，银行在系统内发出强平通知单可认为已完成通知义务，李某在账户被平仓前还自行进行过50手的交易，可见其对账户保证金不足的事实应为明知，故对其声称没收到通知的辩称不予采信，李某应对自己未及时追加保证金的行为承担后果。据此，驳回李某的诉讼请求。

　　二、类期货型贵金属交易相关案件中的规则适用

　　我国关于贵金属递延交易的法律规则尚存在很大空白，对该类投资活动是否属于期货交易具有较大争议，对能否适用期货交易相关的法律法规也存在疑问。贵金属递延交易与传统的期货交易有许多相似之处：采用保证金制度，具有资金杠杆放大效应；也采用当日无负债结算制度和强制平仓制度；递延交易还采用T+0交易模式，可以当日随时开仓，随时平仓；递延交易同时采用标准合约模式，投资者既可以做多和可以做空。这些交易模式都与期货交易模式完全相同。但贵金属递延交易与期货交易相比，在交割期限、交易对象上还是有本质区别，在我国金融市场上的交易平台、会员单位和监管部门也均有不同，因此贵金属现货及延期交收合约交易不等同于期货交易，应属于新类型金融衍生品交易。法律适用上，由于两者在客户端操作模式上的相似性，特别是在金融杠杆性而产生的风险因素方面，贵金属递延交易与期货交易相比有过之而无不及，故在风险控制交易规则的法律适用上可以参照期货交易相关的规则。而目前该领域的法律法规，如国务院制定的《期货交易管理条例》以及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》，其立法目的和基本原则之一就是能够有效防范此类交易所生产的各类风险因素。上述案件所涉的强制平仓机制，本身就是为了防范保证金交易中瞬间可能产生的巨大金融风险，因此相关规则可以参照适用上述两法。

　　除了法律法规的强制性约束，金融机构与客户之间的合同约定也成为判断交易行为合法性的重要依据。由于合同中一般有遵循上海黄金交易所、天津贵金属交易所交易规则的声明，因此上述交易所的交易规则也自然成为可适用的规则。该案中当事人曾提及上海黄金交易所发布的《关于统一商业银行个人代理业务标准的通知》，该文属于特定时期内交易所对各会员单位的内部通知，其内容仅具有倡导与建议性，并无强制力，也不对外公开，对会员所代理的自然人客户亦无约束力。因此，交易所的内部发文并不能成为有效的规则适用。

　　三、贵金属交易案件中如何认定金融机构的不当强平行为

　　保证金交易中的强制平仓，是指当客户账户内交存的保证金低于约定或交易所规定的比例时，经通知客户未能在指定期限内追加足额保证金时，金融机构按照约定直接将账户内持有的头寸全部卖出的行为。具体而言，强制平仓规则主要涵盖了强制平仓的实体条件、程序条件以及法律后果等内容，这些内容主要体现在机构与客户签订的《业务协议书》中的风险控制条款之中。在保证金交易中，强制平仓规则从制度产生之初就被赋予降低了交易风险的重要使命，这其中风险的主要承担者不仅仅是投资者，更是金融机构自身，因为保证金交易的杠杆放大功能直接导致账户内资金无限透支的风险，虽然透支结果的最终承担者是客户，但一旦客户出现无力偿还的情形，金融机构需承担因先行结算而导致的最终亏损。因此，作为保证金处分规则，保证债权人即金融机构能够顺利实现其因提供信用而对投资者所享有的担保债权是强制平仓规则的首位价值追求。也正因为有了强平机制，金融机构的信用才得以放心交付投资者使用以确保保证金交易的顺利进行，否则这种风险巨大的交易模式仅靠投资者的个人信用根本难以维系。但是，这一机制在成为风险控制的有力保障时，也会直接触及投资者在交易中的基本利益，平仓后果的严重程度可以使投资者血本无归。这就使我们不得不去考虑强制平仓行为的规范化，这种规范体现在强平实体及程序条件的制度设计中。

　　(一)强制平仓的实体条件

　　贵金属递延交易中强制平仓的实体条件，就是指在满足什么样的条件下，机构可以直接处分客户账户内的合约及保证金。实体条件之一首先是资金低于维持保证金。保证金比例是影响贵金属交易信用扩张程度最为重要的参数，监管部门通过保证金比例来控制融资融券的财务杠杆效应。我国维持保证金的比例由各交易所规定，客户与金融机构的合约中可在交易所规定的基础上约定更高的比例。上述案件中上海黄金交易所规定的Ag(T+D)的保证金比例为18%，而银行所规定的保证金比例为20%。由于保证金比例一般通过公告向社会发布，且都经过监管部门的审核，实践中争议不大。

　　第二个条件是客户未能在合理时间内补仓。关于补仓的合理期限是实践中争议较大的问题。本案的焦点也在于此。《期货交易管理条例》第三十五条第二款规定：“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”从规定中可以看出，我国在期货交易中没有规定明确的补仓时间，也没有规定计算补仓期限的起点。这说明补仓时间、起点可以由客户与公司约定。但当约定不明确时争议就出现了，本案《协议书》中亦约定：“……客户有义务关注其延期交收合约交易的保证金和持仓状况，及时补充保证金，……当交易保证金低于上海黄金交易所规定比例时，客户须最迟在当日14:30前补足交易保证金的不足部分，否则银行除暂停客户相应交易外，有权在不进行事先通知的情况下对客户持有头寸进行平仓处理。”银行认为，该约定的补仓期限是从保证金比例不足之时起至当日14:30前，而客户却认为补仓期限应当从客户接到通知起至接到通知之日(交易日)的14:30，既然通知是在交易日9月26日日终结算之时，那么在交易日27日14:30前都有权补仓。

　　客户还认为银行的作法与上海黄金交易所要求(倡导)的“隔日平仓”相违背。我们认为，补仓时间是否合理应根据交易性质、风险大小以及投资者补仓便利程度来综合判断。例如，我国将融资融券补仓期限规定为两个工作日是根据该类交易的风险和投资者补仓便利来设定的，证券投资的风险相对较小，补仓可以用担保物的形式，操作相对繁琐。而期货类的保证金交易行情瞬息万变，十几分钟甚至几十分钟就可能导致账户严重亏损，客户需要实时关注账户内资金的变动情况，如果允许账户内保证金不足的时间超过24小时，如此产生的风险恐怕各金融机构都难以承受。另外，客户追加保证金只需要通过电脑转账，只要补仓时间内银行开放转账，即可认为客户有追加保证金的便利。本案中，银行于2011年9月26日下午15:30发出强平通知单到当晚21:41作出强平行为，中间6个小时均属银行开放转账的时间，留给李某实际追加保证金的时间应属合理。原告提出上海黄金交易所要求“隔日平仓”，实际上是一种概念误解，隔日平仓是针对实时平仓而言的，过去一个时期内金融机构为控制风险在系统中设置了自动强制平仓，即保证金一旦不足系统自动平仓，这对投资者利益的影响很大，当时上海黄金交易所才提出隔日平仓的口号，为的是摒弃实时平仓，给足客户追加保证金的时间。但尽管如此，这里所谓的“隔日”依然是指隔一个交易日，而非自然日。即在当天晚上21时之后的平仓即属于“隔日平仓”。

　　(二)强制平仓的程序条件

　　强制平仓规则除了对平仓实体性条件进行规定之外，关于强制平仓程序条件的规定也是不可或缺的。程序主要包括风险预警机制和补仓通知。我国相关法律法规对强制平仓的风险预警机制的规定比较粗略，目前并无强制性的预警要求，具体构建如预警指标、预警监控模式、预警线、预警后的操作等问题都没有规定。实践中的风险预警是金融机构自发的，不作为考察强平行为合法性的一项指标。

　　而补仓通知程序在诉讼中就比较有争议。一种观点认为，补仓通知义务并不是法定义务，期货交易中客户须实时关注自身账户的盈亏情况，金融机构没有义务替投资者关心账户内的资金，所以金融机构有权与客户约定在不通知的情况下直接平仓。另一种观点认为，虽然《期货交易管理条例》并未规定补仓通知义务，但从诚信原则出发，作为一种合同附随义务，金融机构应当提供补仓通知。还有一种观点认为，通知义务不但是必须的，而且客户补仓时间也应当从收到通知之时开始起算，实践中许多金融机构仅在交易系统中发出强平通知，而客户因为没有上线而未收到通知，不应起算补仓时间。我们认为，首先，强平之前需发布补仓通知为妥。理由是尽管客户在期货类交易中负有实时监控账户的义务，但金融机构作为客户交易的信用担保人，对客户账户内的资金也存在利益，且金融机构在技术上有提供通知的便利，在风险预警并未成为强制的情况下，通知义务有利于交易各方的磨合。另外，通知能够促进客户把握自主平仓的机会，毕竟，个人是自身利益最好的评价者，客户对平仓的时间点、价格、数量等进行自主控制，能尽可能减少平仓成本及损失。这也符合社会资源有效配置的原则。其次，补仓通知义务不宜过于严苛。前文提到，投资者须密切关注自身账户，因此金融机构在交易系统中发出的提示应当视为投资者已经收到。如果要求金融机构在交易系统之外通过电话、短信或其他通讯方式发出通知，一方面成本过高，另一方面客户是否收到也未可知，这样的要求只能把简单事情复杂化，不利于交易的开展。本案中，银行在合同中约定无须通知即可采取强平措施，其实不妥，但考虑到实际操作中银行在系统中进行了通知，尽管客户声称因未上线没看到强平通知单，但仍认为银行完成了通知义务。

　　四、延伸：金融审判中的价值衡量——市场风险与投资者利益

　　司法实践中认定不当强制平仓行为的松紧严宽，尽管依据的是法律条文和交易规则，但其实仍难以回避一定时期内法官对整个金融活动的价值判断。如果说高回报是新金融产品的魅力所在，那么高风险就是制约其发展的障碍，而有效的风险控制机制则是保障该金融产品得以生存维系并被广泛推广的支柱。没有了风险控制措施，也就没有了新金融产品的生命力。从这个意义上讲，保障风险控制措施的有力实施正是保护了该交易品种的发展前景。这个案件中，我们支持银行看似霸道的强平措施，事实上是等于支持了金融机构继续为投资者的交易放心地提供信用担保，让整个系统的高风险有所依托，从而保障交易的顺利进行。然而，我们不得不承认，尽管这种风险控制的措施强力而有效，但投资者毕竟在这一过程中作出了牺牲。虽然这种牺牲是必须的，但不意味着可以是随意的，应当督促机构规范行使风险控制权，尽量避免滥用权力而对投资者权益造成伤害。

　　在金融审判领域，保护投资者利益与降低系统风险的价值冲突经常存在。国际证监会组织也将证券市场监管的目标确定为：保护投资者、保证市场公平、有效和透明及降低系统风险三大目标，虽然从长远来讲保护市场与保护投资者一定是一致的，但仍无法避免这种实质上是公平与效率的价值冲突在个案中不断重现。我们需要做的，是把握特定时期内的金融市场发展形势，用心判别与衡量个案中当事人的行为与利益，作出符合法律规范和顺应时代潮流的价值判断。

　　[作者简介]

　　符 望，上海市第二中级人民法院民六庭副庭长、审判员

　　朱颖琦，上海市第二中级人民法院民六庭助理审判员