黄先生诉恒泰大通黄金买家纠纷案二审代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　（2013）沪一中民六（商）终字 第248号，黄XX诉恒泰大通黄金投资有限公司、恒泰大通黄金投资有限公司上海分公司民间委托理财合同纠纷，恒泰大通黄金投资有限公司上诉案，2013年8月15日在上海市第一中级人民法院开庭审理，被上诉人代理人郝大海律师提出代理意见如下：

　　一、上诉人提交的专家意见书真实性无法判断，论点错误。

　　1、专家意见书中未注明出席专家（XX教授、XXX教授、XX教授、XX教授、XX教授、XX教授）的身份证号码、住址、电话，无法核实所列专家是否真实存在。代理人简单核实了一下XX教授的情况，发现和专家意见书中所列比较接近的一个人是隆安律师事务所的一位律师（见网站http://www.longanlaw.com/Lawyer/1397.jhtml），但该律师仅仅是中国政法大学的兼职研究员，不是专家意见书中表明的中国政法大学的教授。

　　2、专家意见书的专家签字无法判断是否为专家本人签署。签字没有签字日期，并且没有表明专家意见书形成和签署的地点，无法判断各位专家是集体论证的结果，还是分别论证的结果。

　　3、专家意见书显示：各位专家并没有真实操作过MT4软件，并不清楚客户和恒泰大通或其他人之间的买、卖或结算等程序。恒泰大通的交易模式是通过MT4软件实现的，没有操作过该软件，就论证该软件实现的交易模式为非期货交易，论证没有基础。

　　4、专家意见书论证法律问题依据民间学说，缺乏基本的严谨性和严肃性。无论《证券、期货纠纷》（无书号，不知什么年份出版的）还是《新帕尔格雷夫经济学词典》（无法判断是哪个国家的人写书讨论的哪个国家的法律）关于期货交易的说法，均是民间学说，不能作为判案的依据，此为常识。

　　5、专家意见书通过总结期货交易的民间观点，得出期货交易的核心特征，并将恒泰大通的交易方式和这几个核心特征进行比较，没有法律依据。2007年《期货交易管理条》有关于变相期货的特征的明确规定，论证专家不依据法律规定讨论问题，讨论的结果也只能是民间的议论，不能判案的依据。

　　6、在专家意见书上签名的专家有6人之多，但专家意见，无论是关于恒泰大通交易模式的讨论（论证的事实基础），还是关于期货交易的法律特征的讨论（论证的法律依据），以及专家意见的结论，都出奇的一致，这在法律界非常不正常，法律人士无论在学校、在报纸、在电视节目中、在法庭上、在网络上经常就法律的细小差异讨论不止，观点千差万别，该专家意见书的真实性值得怀疑。

　　二、上诉人用合法形式掩盖非法目的，依据《合同法》第52条，上诉人与被上诉人签订的合同及进行的每一笔都是无效的。

　　依据一审原告证据一（合同）及证据二（公证书第17页、第18页）的证明，表面上看，上诉人和被上诉人买卖的标的是恒泰大通投资型标准金条（统称“大通标金”）和恒泰大通投资型标准银条（统称“大通标银”），价格由上诉人控制和发布。实际是，上诉人依靠自己的软件实时计算被上诉人账户的浮动盈亏，并依据自己制定的风险率来强制结算被上诉人的买入或卖出订单，上诉人通过控制价格的方法来控制被上诉人账户的浮动盈亏，被上诉人盈利时、上诉人亏损，上诉人亏损时、被上诉人盈利，并且在不需要被上诉人同意的情况下，强制结算被上诉人的订单，达到侵占被上诉人资金的目的，因此双方买卖的实际是标准化合约的盈利或亏损。

　　1、一审原告证据一附件风险揭示书第5条证明，上诉人控制交易系统中的价格，并可以根据需要进行调整。上诉人声明恒泰大通金银制品的买卖报价，是参考国际现货黄金、白银市场价格及中国人民银行公布的美元/人民币汇率中间价折算的人民币价格。

　　1.1、但国际上没有统一“实时”（有滞后发布交易价格的情况）发布现货黄金、现货白银价格的市场。国际上经营黄金、白银的主要有伦敦黄金市场、苏黎世黄金市场、美国纽约和芝加哥黄金市场、香港黄金市场，没有一个黄金市场是公开“实时”提供黄金、白银价格报价的，每个黄金市场的价格形成机制也不相同。

　　1.2、中国人民银行发布的美元/人民币汇率中间价，每天只发布一次，是个固定的数值，上诉人根据自己的需要和目的，选择不同的时间，用这个汇率中间价调整黄金、白银的报价，被上诉人订单的盈利或亏损均是在上诉人的控制之下，进而被上诉人账户的风险率也是在上诉人的控制之下的，上诉人通过调整黄金、白银的报价，让被上诉人账户的风险率瞬间低于20%，进而“名正言顺”地侵占被上诉人的资金。

　　2、被上诉人向上诉人购买黄金、白银时，上诉人收取预付款；被上诉人向上诉人卖出黄金、白银时，上诉人仍然收取预付款，这时被上诉人作为卖家不仅要向买家交货，还要向买家付款，这不是《合同法》第130条规定的买卖行为，世界上不存在这样的买卖关系，因此合同中约定的预付款实际上是保证金，上诉人用“预付款”的名称掩盖保证金的事实，意图规避《期货交易管理条例》的相关规定。

　　3、上诉人和被上诉人约定：答辩人账户的风险率 ≤ 20%时，授权上诉人对被上诉人的账户里的订单进行强制结算。

　　人们通常会认为被上诉人10万的保证金，在用掉8万后，风险率会低于20%，但上诉人设计的风险率公式完全不是这样：风险率=（客户总预付款÷已用预付款）按照这个公式，被上诉人投入10万时，10万完全用掉，风险率才为100%，被上诉人保证金透支用掉50万时，风险率才达到20%，这完全是诱导被上诉人多次操作和盲目操作，这时对应的交易金额为1000万元（保证金比例为2%）。如果上诉人调整黄金、白银的报价超过1%，被上诉人就会亏损10万元，被上诉人全部的投入都会归上诉人所有。

　　调整价格波动1%对上诉人来讲，用汇率调整黄金白银的人民币报价时，选择恰当的时机（选择汇率和黄金白银价格趋势相反的时机就可以），用这样的方法侵占被上诉人的钱款，是何等的方便和容易！

　　4、合同第4条及公证书第25页-35页证明，上诉人要求被上诉人把钱转入上诉人自己的账户，并不是所谓的第三方监管的账户，该账户只受上诉人支配，被上诉人只能查询上诉人账户下子账户的入金/出金记录，该账户和上诉人提供的交易系统之间没有任何关系，出金/入金均需要被上诉人向上诉人电话提出申请，在两到三个工作日内，上诉人才会指示银行出金或入金。因此上诉人提供的交易系统实际上是一个模拟交易系统，和真实的资金往来没有任何关系，被上诉人每次转入的资金，都在上诉人自己的账户内，无论交易系统里的交易如何浮动盈亏，银行账户中的钱都不发生变化，都是在上诉人的账户内。合同中第4条表述的“受监督的专用银行账户”及证据三（一审被告的宣传资料）强调的“客户资金第三方监督”，都是虚假宣传行为，掩盖了上诉人要求被上诉人，直接向上诉人账户打款，并据为己有的目的。

　　以上意见希望法庭采纳，依法维护被上诉人的合法权益。

　　此致

　　上海市第一中级人民法院

　　代理人：京衡律师集团上海事务所 郝大海

　　2013年8月15日