现货投资纠纷（非法期货）案件代理词

　　代 理 词

　　审判长、人民陪审员：

　　上海申渝律师事务所接受原告杨XX委托，指派我担任原告杨XX诉XXXX商品交易中心有限公司（以下称被告）合同纠纷一案的诉讼代理人。现根据庭审查明的事实及相关法律、法规的规定，本代理人就本案发表以下代理意见，请法庭充分考虑并采纳。

　　一、关于原告涉案交易与被告的关系问题。原告与被告存在合同关系。

　　1．被告和其会员单位之间分工明确。被告作为交易所，系组织者。组织者在交易中所起的作用是:发展会员；制定交易规则；统一收取和分配客户资金；提供交易软硬件设施（包括电子盘软件）；与银行签订出入金协议；提供行情报价，直接对客户账户强行平仓；组织会员、客户在平台上进行集中交易。会员单位所起的作用是:以交易所会员的名义对外招揽客户开户入金；客户维护。从上述分工可以看出，交易场所作为组织者是整个交易的关键和核心，具有不可替代性；会员单位则是根据交易场的授权开展业务的下线机构。因此，组织者应当对全部交易承担法律责任。结合本案，从银行流水、客户报表等多项证据证明原告与被告存在合同关系。

　　2．原告并没有和被告会员单位签订任何协议。根据原告提交的聊天记录，被告会员单位工作人员曾要过原告的身份证和银行卡。其取得原告的上述信息后，即可在网上代原告直接开设注册并账户。原告在开户前没有进行过模拟盘交易，未读取任何交易风险提示、客户协议、交易规则等内容，原告的开户都是被告会员单位工作人员私下操作的，不符合被告的开户流程。

　　二、被告的经营已经超过其工商部门登记的范围。“XXX沥青150T 、XXX沥青20T”品种系未经批准就非法上线。

　　被告庭审上提交的函只是代表被告可以进行贵金属（黄金除外）现货交易，并不意味着被告就可以从事一切商品交易，比如危险品交易等。

　　三、关于涉案交易行为的性质。结合原告的交易报表和被告的经营特征，被告的电子盘交易是期货性质，并不是现货交易。目前无任何法律法规对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，人民法院有权依法对包括非法期货在内的事实作出认定和裁决。

　　（一）期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的经期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。

　　一项交易是否构成期货交易，可以从以下几方面判断。判断要素包括:1、交易标的具有同质性或可替代性，即属于标准化合约；2、公开交易，即对大众出售；3、集中交易；4、未来交易；5、以保证金（保证金类型包括资金）做担保，即以担保机制进行交易；6、以对冲的方式完成交易；7、交易目的并非转移商品所有权，交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差额利润。

　　（二）结合本案并综合交易的形式要件和目的要件，本案所涉交易应认定为期货交易，而非现货交易。

　　1.原告在建仓时只以选择买、卖、手数，并不能对交易商品的其他参数进行选择，交易标的具有同质性或可替代性，相对固定，系标准化合约。

　　2.涉案交易采取保证金交易模式。原告在开通被告软件账户后，已经完成XX次买卖，但从未与被告进行沥青交割，双方亦未就交割时间进行约定，可以判断，涉案交易多达30余笔均以对冲平仓方式了结，原告与被告交易的目的并非收取或交付沥青实物，而是通过买入卖出之间的价格差额实现盈利。

　　3.在向被告提交开户材料并经审核后，任何公众均可成为被告客户并进行“沥青合约”的交易。由此，被告系一个公开交易的平台，投资者与被告一之间“一对一”的关系，并不影响交易的公开性；在被告交易软件系统中，被告和众多投资者同时进行交易，虽以“一对一”的形式进行，但多个投资者同时买入或卖出的事实，实际上构成了集中交易的结果，符合期货交易的特征。

　　4.结合原告的交易明细报表，原告可以在同一日买进同一品种沥青后，可以在同一日卖出该品种沥青；亦可在同一日卖出同一品种沥青后，在当日再买进该品种沥青。而国务院实施意见中（国务院37号文，28号文）（三）明确不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）。

　　5.被告采取做市商的机制，与原告互为买卖对手方。被告不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，故做市商机制不适宜现货市场。

　　（三）被告一直称平台经营的沥青是现货交易，并能实物交收。代理人认为综合被告提供的各项证据来看，并不能证明被告是现货交易。

　　1.被告的软件交易系统连实物交割的申请界面键都没有。代理人认为，按照交易所和投资者双方交易的量及结合整个交易市场，被告其实根本无法做到现货交割。原告和被告之间的买卖都是以“T”（吨）为单位的，被告如果有能力做到现货交易，应提供其订购足够量沥青的买卖合同及储存的仓库证明，及与其他客户的现货交割交易记录。

　　2.本案中，原告以预付款的方式与被告为交易对手买卖“XXX沥青150T或XXX沥青 20T”，在原告未要求进行实物交割时，双方交易的实质是将来的某时点，在被告交易系统的交易平台上交割一定数量沥青合约，实际为沥青合约的交易，未发生沥青实物的实际交付。但结合现货交易习惯，实物交割前，买方必须在交易所指定的账户按一定比例存入相应金额的资金，卖方则将需售出的大宗商品按一定比例存放在交易所。被告理应提供具体的仓储沥青的存放单。被告说原告没有进行实物交收申请，但是被告经营该品种已有数年，至少应提供可以进行现货交割的证据。

　　四、关于涉案交易行为的效力问题及法律效果。

　　国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行；禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易；第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批；未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。被告已违反上述禁止性规定，故原告与被告之间的交易行为无效。被告基于无效合同而获取的财产，应当返还给原告。