银行卡被盗刷案件代理词

代  理  词

银行存款被盗转，银行是否应当承担责任

新疆正嘉律师事务所胡志翔.主任律师

尊敬的审判长、审判员：

新疆正嘉律师事务所接受被告李亚明的委托，代理李亚明诉中国工商银行股份有限公司喀什分行（以下简称“银行”）储蓄存款合同纠纷一案，指派胡志翔律师作为李亚明的代理人。本律师接受指派后，认真查阅当事人提交的证据材料，听取当事人对案件事实的陈述，参加今天的法庭调查，现就本案事实与法律适用问题发表如下代理词，供合议庭参考。

一、本案属于储蓄存款合同纠纷，根据合同法和民法通则等规定，被告应当依据其与原告签订的储蓄存款合同履行其付款义务。

原告到被告银行处办理银行卡之日起，原被告之间就形成了储蓄存款合同关系，银行作为银行卡的发行机关，应当保证卡内资金的安全，应当对银行卡的真伪承担实质审查的义务。2016年1月15日原告到被告银行查询自己理财产品是否到账，发现自己持有的尾号为10108 银行卡密码已经被篡改，原告当即在被告处办理密码重置，后查询得知该卡存款 54438元去向不明，在被告处进一步查询并询问被告银行工作人员得知原告的存款54438元于2016年1月14日在异地广东深圳市被他人通过网银转账以及POS机上刷卡消费的方式盗取，而且原告留存在被告处的收取该卡信息的手机号15099008636被篡改成他人的手机号18902824428。在原告重置密码及报案后， 2016年1月19日原告银行卡卡内的余额再次被盗刷149元整。 本案原告在银行卡被盗刷、盗转时人在新疆喀什市，银行卡仍在原告手中，人卡均未离开过喀什市。原告在被告处发现银行卡密码被篡改及时办理了“密码重置”，同时原告及时报警，履行了相应义务，原告不存在任何过错。

本案中，原告并未遗失其银行卡及密码，也未委托他人使用， 不存在泄露存款信息和密码行为。是被告银行对来自外部的不法侵害不能及时发现并制止危害继续发生，导致原告作为储户利益受损，根据《商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”及第二十九条规定“　商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”及《合同法》第一百零七条规定：“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故银行必须按照储蓄合同的约定无条件向原告赔偿存款损失54587元及利息764.21。

二、依据合同的相对性原则，被告不得借口第三方的不法行为减免自己的付款及赔偿义务，被告不得借口公安尚未破案或还有赖公安机关的侦查结果等来推脱责任。

首先，被告银行作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”被告银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。

其次，被告不得以公安机关尚未破案或还有赖公安机关的侦查结果来推脱责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”这一规定从法律制度上澄清和解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷和经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷和经济犯罪予以移送的误区和问题。本案中，原被告之间是合同关系，被告与盗刷人之间是犯罪侵权，因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，法院应当坚持民刑分别审理原则，而不能“以刑事对抗民事”拒绝依法保护当事人的民事权益，致使民商事审判工作不能规范有序进行。

再次，本案出现银行卡被盗刷盗转，履行报警义务的实际上是银行，而非原告，是否破案是银行与第三人侵害人之间的关系。 因为货币属于种类物而非特定物，储户依据存款合同将钱存入银行，其所有权就转移给银行，由银行占有、支配和使用，银行给付利息，当储户要求银行支付存款时，银行应无条件支付存款。当银行卡里的钱被盗刷时，实际上侵犯的是银行的财产权。故当银行卡被盗刷应当由银行履行报警义务，而非由原告履行此项义务，但实际生活中银行往往并不履行此项义务，而是让储户自己履行报警义务。储户将钱存入银行被盗刷，相对于储户来说，第一责任人应当是银行，银行应当先履行对储户的付款义务后，再由储户配合银行及公安机关破案，而非将责任一味推给储户承担。根据合同的相对性可知，被告银行方应当先向储户承担违约责任。银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。

三、储蓄合同中的“凡使用密码进行的交易，被告均视为原告的本人所为”条款是霸王条款、格式条款，应为无效。

银行作为交易参与方应当承担识别交易相对方身份的义务，仅以密码核对正确即视为原告本人之行为，显然于法无据。 根据《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。那么本案被告储蓄合同中“凡使用密码进行的交易，被告均视为存款人的本人所为”的说法不成立。该条款为格式条款、霸王条款，免除银行在交易中保证银行卡交易安全的义务，加重了原告的交易风险，该格式条款显失公平应当认定无效，故银行不能因此减免付款义务，由于他人的不法行为导致储户存款被盗取的，被告仍应向原告承担赔偿责任。

众所周知，密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在被告银行的计算机系统里。银行计算机系统管理员监守自盗，黑客入侵，计算机系统设计漏洞，信息在系统内传输中被截取等都可能造成泄密。银行设备问题，如假门禁，假提示，假吞卡，盗码器，被监控，被破解等，也可能造成密码泄漏。依据【中国银监会】《电子银行业务管理办法》第89条的规定 “金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”如果被告不能证明原告有意泄密，被告就不能免于承担法律责任。

犯罪分子利用伪卡实施犯罪过程有三个步骤：犯罪分子偷到用户的账号和密码；利用“造卡程序”造假卡；用假卡从银行取走钱；用“克隆”卡提走现金，此三步缺一不可。在这第2、3步中，技术缺陷在于造卡程序问题和银行卡识别问题，各个银行写卡的“编码规则”只有银行内部掌握，因此账户上的钱丢了，银行肯定有责任。银行拥有强大资金和技术优势，未能识别假卡，未尽到确保资金安全，应承担责任。无论卡的信息是在刷卡消费时还是ATM机取款时或网银转账中被复制或密码被盗取，均应由被告银行承担责任。

四、本案作为储蓄存款合同纠纷，归责原则应当适用严格责任原则。

严格责任是《合同法》第107条即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”明确了违约责任归责原则，在严格责任的归责体系下，违约行为的构成要件是单一的，即客观上的违约行为，而无需违约方是否具有过错这一要件。所以本案被告承担责任无需被告必须存在过失或过错，只要该行为发生未能向原告支付存款或存款短少被告均需向原告承担赔偿或支付责任。

五、关于本案的举证责任。

本案原告只要提交证据证明存款的数目以及银行卡没有丢失，就完成了举证责任，至于案发时原告是否去过异地取款，由被告银行负责举证。本案原告所举证证据已经超过自己的举证范围，被告已将存款数目、卡被盗刷的第二天被告本人到银行办理查询及密码重置的凭证、同时期间还用该卡在被告处存款100元银行凭证、结合原告单位出具证明证明期间未离开过喀什的证明等证据，已经充分证明原告所持被告银行卡存款数目，以及该卡未丢失或借给他人使用，同时亦可以充分证明原告本人不具备2016年1月14日到异地转账的时间和条件。本案因被告技术、设备等原因被人异地盗刷。根据【最高人民法院民一他字[2003]第16号《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的通知】规定，原告的举证责任已经完成并证据充分确凿。

综上所述，本案事实清楚，证据充分，在原告无过失和过错的情况下，被告未尽到保障原告储户存款安全的义务，监管不力造成他人更换了原告银行卡密码和银行卡关联的手机号码，伪卡盗刷了李亚明的存款，根据相关法律规定，被告应承担违约赔偿责任，赔偿原告的存款损失。以上代理意见，请法院予以参考和采纳。

   此致

喀什市人民法院 

                                       代理人：新疆正嘉律师事务所胡志翔律师

                  2016年4月14 日