上诉人上海医疗器械股份有限公司因与被上诉人闽发证券有限责任公司取回权纠纷一案

上诉人（原审原告）上海医疗器械股份有限公司，住所地上海市浦东新区居家桥路515号。

法定代表人潘明荣。

委托代理人李凯、陈周，上海市方达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）闽发证券有限责任公司，住所地福建省福州市五四路158号环球广场28－29层。

诉讼代表人熊月桥，闽发证券有限责任公司破产管理人负责人。

委托代理人李青嵩、邓莉，闽发证券有限责任公司破产管理人工作人员。

上诉人上海医疗器械股份有限公司（下称医疗器械公司）因与被上诉人闽发证券有限责任公司（下称闽发证券公司）取回权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2009）榕民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人医疗器械公司的委托代理人李凯、陈周，被上诉人闽发证券公司的委托代理人李青嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

医疗器械公司在一审的诉讼请求为：确认医疗器械公司对于闽发证券公司应返还的购买国债资金余额7021456.51元（人民币，下同）享有取回权。

原审查明，2004年5月，医疗器械公司与闽发证券公司因证券代理产生纠纷，医疗器械公司遂诉至上海市第一中级人民法院（下称上海一中院）。上海一中院经审理认定：医疗器械公司、闽发证券公司签订的《国债购买和托管协议》系当事人真实意思表示，且闽发证券公司具有购买及托管能力，然闽发证券公司在为医疗器械公司买入相关国债后，却未尽妥善保管之责，将该国债擅自设定质押，之后又将国债非交易过户，显然违反了协议约定。医疗器械公司要求解除双方签订的协议合理合法，闽发证券公司应予返还医疗器械公司资金账户内剩余款项，同时还应对医疗器械公司的实际损失承担民事赔偿责任，返还医疗器械公司购入系争国债的相应资金，并支付该款的逾期利息。故作出（2004）沪一中民三（商）初字第158号民事判决：一、医疗器械公司与闽发证券公司2004年2月签订的《国债购买和托管协议》予以解除。二、闽发证券公司应于判决生效之日起十日内返还医疗器械公司购买国债资金余额7021456.51元。三、闽发证券公司应于判决生效之日起十日内偿还医疗器械公司购买国债资金54970297.95元，并支付该款项自2004年5月14日至判决生效之日的延期付款利息（以本金54970297.95元按中国人民银行同期逾期贷款利率计）。该判决已于2004年8月19日生效。

2004年10月16日，中国证券监督管理委员会（下称中国证监会）决定委托中国东方资产管理公司对闽发证券公司进行托管经营。2005年7月8日，中国证监会作出“证监罚字[2005]20号”《行政处罚决定书》，取消闽发证券公司的证券业务许可，并责令关闭。同年7月15日，中国证监会委托中国东方资产管理公司组织成立闽发证券清算组，负责闽发证券公司的清算工作。

闽发证券清算组成立后，对闽发证券公司营业部柜台交易系统、总部业务操作系统开设的账户（即“系统内账户”）和在登记公司开立的结算备付金账户进行了清理。2007年7月，闽发证券清算组作出《闽发证券公司账户清理情况报告（2007年7月版）》，对账户进行分类并提出处置建议，甄别确认正常经纪类账户51885户，正常经纪类账户内的资金属于客户证券交易结算资金，缺口由国家收购。医疗器械公司的6947号资金账户等123户被甄别确认为非正常经纪类账户中的机构委托理财账户。该报告账户清理结果计算出闽发证券处置日（2004年10月17日）的客户交易结算资金缺口为737566358.64元。

2007年7月25日，闽发证券清算组将《闽发证券公司账户清理情况报告（2007年7月版）》上报请示中国证监会闽发证券现场工作组。经转报，中国证监会深圳证券监管专员办事处认定对该报告中账户的定性和处置意见无异议。

2008年7月18日，原审法院依法裁定受理了闽发证券公司清算组申请宣告闽发证券公司及其重要关联公司合并破产清算一案。

2008年9月11日，医疗器械公司根据上海一中院（2004）沪一中民三（商）初字第158号民事判决主文第二项内容，向闽发证券公司破产管理人申请取回资金7021456.51元及相应利息。

2009年9月9日，闽发证券公司管理人经审查向医疗器械公司出具了编号为闽发取审字第1号《闽发证券公司破产管理人取回权审查结论通知书》，认定医疗器械公司申请取回的上述资金已被闽发证券公司挪用，且未获国家收购弥补，该部分资金已经灭失，医疗器械公司的该笔取回权不能成立。

原审认为，医疗器械公司在闽发证券公司处开立资金账户时，闽发证券公司尚未实现客户交易结算资金由商业银行第三方存管，即并没有以每个客户名义单独立户管理，客户资金账户内的资金统一存放于闽发证券公司开立的客户交易结算资金专用存款账户。由于闽发证券公司违规经营，挪用客户交易结算资金产生缺口，闽发证券公司柜台系统显示的资金账户金额没有足额的银行存款与之对应，账户数据并没有反映资金真实情况。

闽发证券公司发生经营风险后，由相关金融监督管理机构采取特殊行政手段进行处置。根据中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合制定并发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》（下称“《收购意见》”）和《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》的有关意见，客户证券交易结算资金纳入国家收购范围，客户证券交易结算资金是指：“经纪业务的客户为保证足额交收而在证券公司存入的资金，出售有价证券所得到的所有款项(减去经纪佣金和其他正当费用)，持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息，上述资金获得的利息。金融机构处置以前法院已判决的属于收购范围内的客户证券交易结算资金”。客户证券交易结算资金必须具备以下条件：1、客户为正常经纪业务客户；2、客户必须在被处置证券公司开立证券和资金账户；3、客户必须有真实的资金投入。综合以上意见，如被甄别认定为客户证券交易结算资金，取回的标的方可获得国家收购资金弥补，该资金才真实存在。

上海一中院生效判决虽判令“闽发证券公司应于判决生效之日起十日内返还医疗器械公司购买国债资金余额7021456.51元”，但该判决系发生在闽发证券公司进入行政处置前，此时医疗器械公司6947号资金账户性质尚未经托管组、行政清算组甄别，也未获得国家收购。医疗器械公司能否根据生效判决取回6947号资金账户内的资金，取决于该资金是否被确认为客户证券交易结算资金，是否得到国家收购弥补。而根据《收购意见》及《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》的有关意见，对于客户权利是否属于客户证券交易结算资金，在证券公司进入行政处置程序后，由托管组或清算组行使相关甄别权，由监管部门批准。

闽发证券清算组作出的《闽发证券公司账户清理情况报告（2007年7月版）》，经由证券监督管理部门认可，系对闽发证券公司账户进行清理和处置的依据。在该报告中，医疗器械公司的6947号资金账户被甄别确认为非正常经纪类账户中的机构委托理财账户，其资金不属于客户证券交易结算资金，不能获得国家收购弥补。同时，由于该资金与其他客户资金混同，被挪用后剩余的客户资金（包括客户银行存款、客户结算备付金、交易保证金、客户资金应收利息）已全部用于弥补正常经纪类账户的客户证券交易结算资金缺口。综上，医疗器械公司的6947号资金账户内的资金7021456.51元，因被闽发证券公司挪用，并经风险处置后已实际灭失，不具备取回条件，故医疗器械公司主张对其6947号资金账户内的资金7021456.51元享有取回权，不予支持。闽发证券公司不能返还资金，应当赔偿损失，医疗器械公司可依法在破产程序中申报债权。原审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第一点的规定，判决：驳回医疗器械公司的诉讼请求。一审案件受理费60950元，由医疗器械公司负担。

一审判决后，医疗器械公司不服，向本院提起上诉称，1、闽发证券公司在一审提交的证据《关于医疗器械公司应付款专项报告》第六点可以证明系争资金没有被挪用。既然系争资金没有被挪用，自然应将其返还给上诉人，上诉人所主张的取回权应当成立。2、系争资金属于“客户证券交易结算资金”。医疗器械公司和闽发证券公司水电路营业部不构成委托理财关系，而是属于正常的证券经纪关系。系争资金符合《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》关于客户证券交易结算资金的定义。闽发证券公司作为证据提交的中国证监会深圳证券监管专员办事处作出的深证专发（2007）58号《关于闽发证券账户清理情况的报告》是发送给证监会风险办，并非最后结论性的意见，无法作为推翻上海一中院判决结论的证据。3、系争资金是否属于客户交易结算资金应根据 《收购意见》等法律规定来加以认定，符合法律规定的，则应该认定为客户交易结算资金。国家是否予以收购取决于很多因素，但不能因为没有收购就否定系争资金属于客户交易结算资金的性质。本案中并没有证据显示闽发证券清算组将系争资金定性为非客户交易结算资金。《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》不适用于本案的情况。请求撤销原判，支持医疗器械公司的一审诉讼请求。

被上诉人闽发证券公司答辩称，1、上诉人的账户性质由中国证监会深圳专员办认定为委托理财账户，该认定属于具体行政行为，上诉人对具体行政行为不服应通过行政诉讼解决，不属于本案审理范围。2、中国证券投资者保护基金有限责任公司仅对闽发证券公司经纪业务客户的证券交易结算资金予以弥补。上诉人的资金账户已被认定为非正常经纪类账户，其账户内的资金余额并未获得相应的弥补，上诉人主张取回的资金实际已无真实的银行存款与之对应，该部分取回权不成立。3、上诉人无证据证明目前其资金账户中7021456.51元依然真实存在，应由其承担不利的后果。

在二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实无异议，对此，本院予以确认。

二审双方当事人争议焦点为：1、医疗器械公司6947号资金账户内资金余额有没有被挪用；2、医疗器械公司对6947号资金账户余额是否享有取回权。对此，本院予以查明、分析并认定。

经审理查明，2004年7月13日上海一中院（2004）沪一中民三（商）初字第158号民事判决，认定：2004年2月，医疗器械公司在闽发证券公司上海水电路营业部办理指定交易，证券账户为B880385763。双方另签订一份证券买卖代理协议书，约定医疗器械公司在闽发证券公司水电路营业部设立证券交易保证金账户进行证券买卖。之后，医疗器械公司取得闽发证券资金卡，账号6947。在该案开庭审理之前，6974号资金账户内尚余款项7021456.51元。

本院认为，2004年7月13日上海一中院（2004）沪一中民三（商）初字第158号民事判决，判令闽发证券公司上海水电路营业部返还医疗器械公司购买国债资金余额7021456.51元。从表面上看，医疗器械公司的资金账户内体现有该笔资金余额。在客户证券交易结算资金第三方存管制度建立之前，所有资金（包括证券公司自有资金、客户保证金、委托理财资金）全部进入证券公司的大账，资金已实际混同，本案委托理财资金未独立存放。从2003年起部分高风险证券公司（包括本案闽发证券公司）被关闭直至被清算的重要违法行为之一，即挪用客户证券交易结算资金，导致资金产生缺口。根据账户清理结果　计算出闽发证券公司处置日（2004年10月17日）的客户交易结算资金缺口为737566358.64元。实际上，医疗器械公司资金账户余额在得到国家收购资金弥补之前，属于被证券公司挪用的部分，并不真实存在，资金账户数据并没有反映资金真实情况。

根据中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会颁布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》、《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》等证券公司风险处置相关政策规定，经纪业务客户有权取回得到国家收购的客户证券交易结算资金本息。可见权利人能否取回客户证券交易结算资金取决于其是否属于经纪业务客户。相关标的在已经得到国家收购资金弥补后，该资金才真实存在，才可以取回。

最高人民法院《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》规定，“国家对个人债权和客户交易结算资金的收购，是国家有关行政部门和金融监管机构采取的特殊行政手段。相关债权是否属于应当收购的个人债权或者客户交易结算资金范畴，系由中国人民银行、金融监管机构以及依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》成立的甄别确认小组予以确认的，不属人民法院审理的范畴。”从现有的闽发证券清算组出具的《闽发证券公司账户清理情况报告（2007年7月版）》、中国证监会深圳证券监管专员办事处在给中国证监会风险办的深证专发（2007）58号《关于闽发证券账户清理情况的报告》等证据看，医疗器械公司的6947号资金账户被甄别确认为非正常经纪类账户中的机构委托理财账户，其资金不能得到国家收购弥补。

从实际情况看，闽发证券公司的客户资金除1.66亿元结算备付金被冻结外，无其他与客户交易结算资金相对应的客户银行存款余额。故医疗器械公司要求取回6947号资金账户内余额7021456.51元的请求没有事实依据和法律依据，不予支持。

综上，本院认为，原审判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60950元，由医疗器械公司负担。一审案件受理费按原判决执行。

本判决为终审判决。

                                       审判长刘炳荣

                                       代理审判员何忠

                                       代理审判员詹强华

                                     二○一○年十月十九日

                                         书记员王雅芳

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 　　

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。