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励琛(上海)投资管理有限公司与甘卫东证券投资基金回购合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月03日 来源： 作者： 浏览次数：2665 收藏[0]上海金融法院
民 事 判 决 书
（2018）沪74民终111号
上诉人(原审被告)：励琛(上海)投资管理有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：洪扬，总经理。
委托诉讼代理人：孙莉，女。
被上诉人(原审原告)：甘卫东，男，汉族，1963年6月10日出生，住江西省南昌市。
上诉人励琛(上海)投资管理有限公司(以下简称励琛公司)因与被上诉人甘卫东证券投资基金回购合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2018)沪0116民初7909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人励琛公司的委托诉讼代理人孙莉，被上诉人甘卫东经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
励琛公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉请，并裁定《回购协议》无效。本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清，被上诉人为基金份额持有人，上诉人为基金管理人，上诉人与被上诉人之间应为信托关系而非借贷关系。上诉人与被上诉人之间签署《基金合同》、《回购协议》，且被上诉人向案外人锦某(上海)投资管理中心(有限合伙)(以下简称锦某公司)支付款项用于申购基金份额，而非被励琛公司占用。2、锦某公司是励琛公司发行的产品且已在中基协备案并获得备案编码，《回购协议》中励琛公司回购的是被上诉人方持有的锦某基金份额收益权。若原审法院认为被上诉人不是锦某公司合伙人，则该《回购协议》失去可执行的基础；若认定被上诉人为锦某公司合伙人，则被上诉人与上诉人之间为信托关系而非借贷关系。3、原审法院认为上诉人励琛公司既不是基金公司也不是证券公司，不属于(银发【2018】106号)文件约束的金融机构。事实上，励琛公司于2015年9月登记为私募基金管理人，锦某公司登记为励琛公司发行的基金产品，均为合法存续的私募基金管理人和私募基金产品。上述(银发【2018】106号)文件明确资产业务的表外性质，同时强调私募基金适用于本意见。故一审法院的认定偏离事实，判决上诉人励琛公司执行被上诉人的诉求已违背法律法规，请求撤销一审判决，依法改判。
甘卫东提供书面答辩称：1、原审认定事实清楚，上诉人与被上诉人签订的《股权回购协议书》对双方权利义务有明确的约定，上诉人现在认为回购协议无效难以自圆其说。2、上诉人自称为私募基金管理人，却推脱责任说被上诉人是向案外人锦某公司支付款项，否认其占用；上诉人向被上诉人出具《收款确认函》确认基金发行工作已如期完成，但实际情况是其募集的资金远低于合伙企业约定不得低于人民币(以下币种同)3,000万元的要求，上诉人未将被上诉人投资款退回，恶意隐瞒信息达数年之久。3、上诉人从未将被上诉人当做合伙企业的合伙人给予合伙权益，在募集金额、合伙人数均不符合约定的成立条件时，上诉人未及时通知被上诉人，而是长达几年隐瞒事实将资金占为己有，侵占投资人资金的事实明确。4、被上诉人通过回购条款被约定，管理人有权以面值回购持有人的股份。所谓高收益和合伙企业股东实际是上诉人利用信息不对称身份给投资人设下的圈套和陷阱。5、锦某基金成立的时间是在上诉人与案外人的信高项目终止协议之后；关于刚性兑付，央行新规指导意见2020年底过渡期满后才正式退出市场。故请求维持原判。
甘卫东向一审法院起诉请求：判令励琛公司回购甘卫东认购的励琛新三板股权投资合伙基金股权份额，并以年化8%收益将回购款1,220,000元以现金方式向甘卫东支付。
一审法院认定事实：1、2015年8月21日，甘卫东、励琛公司签订《锦某新三板股权投资合伙式基金合同》(合同编号LCXXXXXXXX-017)，约定，甘卫东作为有限合伙人加入锦某公司，合伙目的为投向未挂牌或已挂牌的新三板企业原始股权份额、新三板定增、货币基金等金融衍生品，为合伙人创造满意的投资回报，并约定该合伙企业的合伙人共50人，其中普通合伙人为1人，有限合伙人为49人，唯一的普通合伙人为励琛公司，合伙期限为24个月，至合伙企业的股东工商变更后起，产品封账成立后起计算。由普通合伙人执行合伙事务，并对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙企业的责任以其实缴的出资额为限。该合同封面载明管理人为励琛公司，签署页有甘卫东签名及励琛公司、案外人锦某公司盖章确认。
2、2015年8月21日，甘卫东、励琛公司签订《股权回购协议书》，载明，投资者为甘卫东，回购方为励琛公司，双方鉴于2015年8月21日签署了《锦某新三板股权投资合伙式基金合同》就股权回购事宜达成以下协议：励琛公司作为回购方必须在基金成立起满18个月至24个月内对甘卫东认购的基金份额进行回购，若在基金成立后满18个月，没有实现新三板挂牌，励琛公司必须以年化8%收益回购投资者的认购份额，励琛公司同意以现金方式向甘卫东支付上述股权份额价款。该协议书签署页有甘卫东签名及励琛公司盖章确认。
3、2015年8月21日，甘卫东转账100万元至案外人锦某公司账户。2015年8月24日，励琛公司出具《收款确认函》，载明，确认甘卫东认购的《锦某新三板股权投资合伙基金》人民币壹佰万元整已如数到账，在足额规模后确认产品成立即起息;2015年10月30日，励琛公司出具《确认函》给甘卫东，载明，“励琛新三板股权投资基金”推介发行工作已如期完成，根据《基金合同》的约定确认收益权，已将甘卫东认缴资金转化为相应基金份额。基金名称为励琛新三板股权投资基金，基金管理人为励琛公司，基金托管人为招商银行上海分行，基金认购人证件号为甘卫东身份证号，实缴资金为壹佰万元，受让期限及分配为“18+6月，到期一次性分配”，受益人账户户名为甘卫东。
4、2017年8月始，甘卫东与另一投资人刘洋(另案诉讼)多次通过微信与励琛公司法定代表人洪扬及公司员工孙莉等人联系，明确要求励琛公司回购其认购基金份额。励琛公司告知甘卫东基金所投企业未能实现在新三板挂牌，需要等基金所投企业先回购所有基金份额，励琛公司再向甘卫东回购其所购买的基金份额。励琛公司至今未对甘卫东所认购基金份额进行回购。
5、案外人锦某(上海)投资管理中心(有限合伙)成立于2015年8月4日，工商登记有两个自然人合伙人分别为洪扬与程兆林，其中执行事务合伙人为洪扬，与励琛公司的法定代表人洪扬为同一自然人。励琛公司未登记为案外人锦某公司的合伙人，甘卫东缴纳投资款后，案外人锦某公司也未在工商变更登记其为合伙人，励琛公司与案外人锦某公司也从未通知甘卫东在内的投资人召开合伙人会议,甘卫东也从未参与案外人锦某公司的经营决策等其他重大合伙事项。
6、锦某(上海)投资管理中心(有限合伙)基金，成立于2015年11月30日，基金编号为SL0013,在中国基金业协会备案的时间为2016年7月29日，基金备案阶段为暂行办法实施后成立的基金，基金类型为股权投资基金。
一审法院认为：本案系争《基金合同》、《回购协议》均系双方当事人真实意思表示，依法成立。一是从合同内容看，励琛公司作为基金的发起人和管理人向甘卫东等个人转让基金份额、承诺到期回购的方式融入其急需的资金，甘卫东则出资购入对应数额的基金份额，并以到期收取基金份额回购款的方式实现收益。合同双方各取所需，在两份合同签订时其合同目的正当合法。二是从交易方式看，双方以基金份额转让、到期回购的方式来实现投融资，在合同签订与协议签订时尚无法律法规对该类交易予以明文禁止，也未见相关监管部门对本案交易行为予以查禁。现励琛公司虽提出2018年4月27日四部委出台的《中国人民银行、中国银行保险监管管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部委发布关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称银发【2018】106号《指导意见》)中禁止金融机构进行刚性兑付的抗辩，但该规定约束的是金融机构，而励琛公司与案外人锦某公司既不是依法设立的基金管理公司,也不是证券公司，不属于该规定中的约束对象,因此,励琛公司依照此规定抗辩其拒绝履行合同的观点，不予采纳。三是从合同主体上看，《基金合同》的三方主体分别为甘卫东、励琛公司、案外人锦某公司，但案外人锦某公司在甘卫东签署该合同之前就已成立，且励琛公司也未注册为锦某公司的普通合伙人，在甘卫东、励琛公司签署《基金合同》直至甘卫东提起本次诉讼时，案外人锦某公司也未将甘卫东登记为该合伙企业的合伙人，且甘卫东实际不参与合伙企业的日常经营，不参与合伙事务的具体执行，也未参与合伙会议、经营决策等重大合伙事务，故甘卫东与案外人锦某公司之间未建立实质上的合伙法律关系。同时，《股权回购协议》系甘卫东、励琛公司双方之间签订，回购方明确为励琛公司,与案外人锦某公司无关。该合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害第三人的利益，从尊重双方当事人意思表示和维护诚信的角度出发，应属有效，对双方当事人具有约束力。故甘卫东要求励琛公司履行回购义务的诉请，应予支持。关于回购基金的同时支付年化8%收益的期间问题，甘卫东主张从2015年10月30日励琛公司出具确认函之日起算至实际支付之日止。因《回购协议》中双方明确回购期间为基金成立起满18个月至24个月内，2015年10月30日励琛公司出具的《确认函》中明确收益权受让期限及分配为“18+6月”、“到期一次性分配”，可认定为该按照年化8%计算收益的期间为基金成立之日起24个月，即2015年11月30日至2017年11月30日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第七条、第八条、第一百零七条之规定，判决：一、励琛公司于判决生效之日起十日内向甘卫东支付基金份额回购款100万元及收益16万元(以100万元为基数，自2015年11月30日起至2017年11月30日止按年利率8%计算)；二、驳回甘卫东其余诉讼请求。案件受理费15,780元，减半收取7,890元，由甘卫东负担270元，励琛公司负担7,620元。
本院二审期间，当事人当庭均未提交新证据。庭后，上诉人励琛公司向本院邮寄下列材料：1、锦某公司在中国基金业协会的备案截图(工商未变更的说明)；2、锦某公司在中国基金业协会的备案函；3、励琛公司与案外人北京信高实验室设备有限公司(以下简称信高公司)签署的投资相关协议(包括《战略合作协议》、《债转股协议》、《融资并购财务顾问协议》)；4、该基金(锦某公司)签约客户明细表(包括甘卫东在内共有11位个人投资者)。上诉人表示上述证据可以证明励琛公司仅为基金管理人，且其与案外人信高公司之间另行签有对赌协议，约定若信高公司未能如约挂牌新三板，励琛公司有权要求信高公司以年化12%固定收益回购励琛公司出资的本金及利息。被上诉人甘卫东认为上述材料中，锦某公司的备案系励琛公司违规操作；励琛公司与信高公司签订的协议追溯对象不同，与本案无关；励琛公司现在提供的锦某公司11位个人投资人名单，与之前励琛公司与被上诉人沟通及一审庭审时陈述的“刘洋、甘卫东系唯一募集到的自然人投资者”内容自相矛盾，且励琛公司均未提交关于其他投资人的投资或者信高公司已经归还资金的账户流水凭证，故被上诉人对此无法确认。
审理中，上诉人表示依然愿意按照年化率8%的约定向被上诉人履行付款义务，但前提条件是信高公司向上诉人支付回购款之后。经本院释明上诉人励琛公司又提出三种解决方案：1、励琛公司即刻清算锦某公司并出具《审计报告》公布给所有投资人，征求投资人意见是否同意最晚于2019年底前将剩余资产变现进行分配；2、励琛公司将锦某公司持有标的资产原状返还给投资人，即投资人直接持有基金所投资的标的企业股权；3、励琛公司分三年以自有资金兑付该产品。被上诉人坚持认为上诉人恶意隐瞒占用资金的事实，且均未提供相应证据，故不同意上述方案。因双方意见不一致调解不成。
本院认为，本案争议焦点在于涉案《股权回购协议》的效力问题。上诉人励琛公司主张上述协议中励琛公司承诺以年化8%收购投资者的股权份额的条款，违反了银发【2018】106号《指导意见》中关于禁止金融机构进行刚性兑付的规定，应属无效。被上诉人则认为双方约定的是股权类投资且上诉人不是金融机构，不适用该《指导意见》。本院认为，中国人民银行、保监会、证监会、国家外汇管理局四部委在2018年4月发布《指导意见》的根本目的，是为了切实保护金融消费者合法权益，防范系统性风险。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人在2015年8月21日签署《股权投资合伙式基金合同》及《股权回购协议书》，双方约定合伙的目的系投资未挂牌或已挂牌的新三板企业原始股权份额并享受投资回报。上诉人励琛公司提供的其与案外人信高公司签署的一系列投资相关协议，亦可以证明其约定的投资事宜真实存在，故被上诉人主张上诉人占用其资金属于借贷关系的观点不能成立。
《股权回购协议书》中约定，若在基金成立后满18个月，没有实现新三板挂牌，励琛公司承诺以年化8%收益回购投资者认购的份额。根据上诉人的陈述，案外人信高公司最终由于自身原因无法在新三板挂牌上市。在此情况下，上诉人作为该项目投资基金管理人理应及时向投资人告知，作为合伙企业的唯一普通合伙人亦应在合伙目的不能实现时对合伙企业进行清算。但实际上，案外人锦某公司在收取被上诉人的投资款后并未将上诉人、被上诉人变更登记为其合伙人，但上诉人与锦某公司是关联企业(励琛公司法定代表人与锦某公司执行事务合伙人为同一人)，故上述《股权回购协议》中励琛公司承诺以年化8%收益回购被上诉人股权份额，可以视为普通合伙人自愿以自有资金对其他有限合伙人在投资目的不能实现时进行补偿的意思表示，既没有损害合伙企业的权益也没有损害其他人的利益，应属合法有效，上诉人理应按约履行。现上诉人以其系私募基金管理人身份为由，辩称不能违反银发【2018】106号《指导意见》中禁止刚性兑付的规定，并提供了之前中国证监会上海监管局对其作出的责令其改正措施的《行政监管措施决定书》。显然，上诉人励琛公司混淆了概念。本院并未否认其应受证监会管理的私募基金管理人身份，证监会对其进行处罚是行政管理监督的措施，即使进行行政处罚也并不必然导致合同无效，更与其自愿以合伙人身份对其他合伙人进行补偿的承诺无关。故上诉人励琛公司要求确认《股权回购协议书》无效的上诉理由，不能成立。
本案中，上诉人励琛公司在2016年就已明知所投资的项目无法完成，但既未向被上诉人告知实情也未及时对合伙企业进行清算，已存在明显的过错。审理中，上诉人一方面同意按约向被上诉人支付补偿款，一方面又要以其从案外人信高公司处得到回购款作为前提条件，但却未能向本院提供其与信高公司之间纠纷处理进展的相关证据。上诉人无论作为私募基金管理人还是作为合伙企业的唯一普通合伙人，均未能尽职履责，其辩称的理由亦违反了诚信原则，本院难以采信。
综上所述，上诉人励琛公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,780元,由上诉人励琛(上海)投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王承晔
审判员 张文婷
审判员 孙雪梅
二〇一九年三月十一日
书记员 濮心赟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。