北京京华信托投资公司与中国工商银行郑州分行经七路支行证券回购合同纠纷案

中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(1999)经终字第19号

　　上诉人(原审被告)：北京京华信托投资公司，住所地：北京市朝阳区建国门外大街甲1号。
　　法定代表人：陈宜，该公司总经理。
　　委托代理人：赵桂华，该公司职员。
　　委托代理人：谢莹，该公司职员。
　　被上诉人(原审原告)：中国工商银行郑州分行经七路支行，住所地：河南省郑州市经七路16号。
　　负责人：王世岩，该行行长。
　　委托代理人：郭慧君，该行职员。
　　委托代理人：韩爱国，河南华丰律师事务所律师。
　　原审第三人：北京市京西科技实业总公司，住所地：北京市海淀区黄庄大泥湾15号4层。
　　法定代表人：李午宁，该公司总经理。
　　委托代理人：李晓斌，北京市国达律师事务所律师。
　　委托代理人：孙宝山，北京市国达律师事务所律师。
　　上诉人北京京华信托投资公司(以下简称京华公司)为与被上诉人中国工商银行郑州分行经七路支行(以下简称经七路工行)、原审第三人北京市京西科技实业总公司(以下简称京西公司)证券回购合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1998)豫经初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　查明：1995年3月23日，中国工商银行河南省信托投资公司郑州办事处(以下简称工行信托办)与北京京华信托投资公司双榆树证券营业部(以下简称双榆树证券部)订立一份证券回购合同，约定：工行信托办购入1995年三年期国库券，每百元券出售价100元，共计1000万元；双榆树证券部每百元回购价为127?60元，共计1276万元；期限一年等。当日，双榆树证券部为工行信托办开出95年(三)国库券1000万元代保管收据，但双方未交割实物券，也未经场内交易。同年4月4日，工行信托办按合同上提供的开户行及账号，将1000万元购券款汇入双榆树证券部在中国工商银行上海分行营业部202—00104064065账上。合同到期后，双榆树证券部未按合同约定支付回购款。
　　另查明：1993年8月12日，京西公司就其所有的位于北京市北三环西路32号四层场所设立证券营业部与京华公司达成联营协议：该证券营业部由京西公司投资修建，定名为“双榆树证券部”；由京华公司任命经理并委派财务主管，京西公司委派副经理，所有工作人员由京西公司推荐与京华公司签订招聘合同；经营期间，政策问题以京华公司意见为准，经济责任由京西公司负责，营业部各项费用支出由双方共同负责审批；京西公司与京华公司同意在扣除营业费用基础上按6∶4比例分取利润，在京西公司投资收回之前，双方按8∶2比例分取利润；京华公司负责办理开业手续，京西公司负责开业前准备工作及资金；联营协议自签订之日起生效，第一年为试营业。根据协议约定，京华公司向中国人民银行北京市分行办理了双榆树证券部审批手续，并经北京市海淀区工商行政管理局注册登记，于同年10月23日领取了营业执照。同年，京华公司委派李建辉出任该部经理；京西公司委派刘明明出任该部副经理，负责办公室及对外联络等工作。双榆树证券部成立以后，在上海设立了工作站。根据工作需要，上海工作站提出在上海刻制了一枚双榆树证券部公章的要求，经刘明明向京西公司请示，京西公司又向京华公司证券部经理赵志明电话请示后，1994年夏，双榆树证券部在上海刻制了一枚公章。与工行信托办签订证券回购合同时，由于双榆树证券部北京公章年检未在，刘明明经请示京西公司以后，在合同上加盖了上海刻制的公章并使用了上海的账户。1997年4月25日，京西公司与京华公司签订了解除联营合同协议，约定：京华公司一次性付给京西公司1300万元后，双榆树证券部的所有收益及京西公司的一切投入(包括营业场地至2030年的使用权等)归京华公司所有，证券部的遗留问题由京华公司负责解决。同年6月，中国人民银行北京市分行同意京华公司将双榆树证券部转让给他人后，7月17日，京华公司向北京市海淀区工商行政管理局提出注销双榆树证券部登记申请，并在注销登记申请书中注明：(双榆树证券部)债权债务已清，如有未尽事宜，由京华公司负责。同年12月24日，该工商局核准了双榆树证券部注销登记。
　　再查明：1995年4月3日，双榆树证券部与中国农村发展信托投资郑州公司营业部(以下简称中农信营业部)签订一份存款合同，约定：双榆树证券部在中农信营业部存入人民币1000万元；期限一年，自1995年4月3日至1996年4月3日；利率为月息23‰；中农信营业部保证存款到期后，双榆树证券部如期取款，否则按百万分之五收取滞纳金。中农信营业部在合同上加盖了公章，而双榆树证券部未加盖公章。同日，中农信营业部给双榆树证券部出具委托书，载明：为了加速资金周转，更好利用资金，我营业部委托双榆树证券部将存在我部人民币1000万元整划入如下账号，此款到期后我营业部负责偿还本息。单位：郑州雪山食品有限公司，账号：20500242030—43，开户行：郑州市工行建设路支行。双榆树证券部根据上述存款合同及委托书将1000万元从工行上海分行营业部汇入工行郑州建设路支行郑州雪山食品有限公司账户中。
　　此外，工行信托办名称几经变更为经七路工行。工行信托办的债权债务由经七路工行承接。1997年7月，经七路工行向双榆树证券部催收拖欠的证券回购款时，双榆树证券部对证券回购合同及合同上公章予以否认。经七路工行遂以证券回购合同上双榆树证券部公章系伪造，有诈骗嫌疑为由，向郑州市公安局举报。同年8月12日，郑州市公安局立案侦查。后因京西公司证明该枚公章系经其同意而刻制，并表示愿承担因此产生的民事责任，郑州市公安局于9月下旬撤销该案。在刑事侦查过程中，郑州市公安局未追回任何款物及发还给经七路工行。
　　河南省高级人民法院审理认为：双榆树证券部与经七路工行签订的证券回购合同以及双榆树证券部为经七路工行开具证券代保管收据，双方在实际履行中已变相为资金拆借，违背了国家的有关规定，应为无效。根据国发(1996)20号文件及银发(1996)349号文件规定，该案证券回购应比照同业拆借利率执行，其约定利率超过同业拆借利率部分不予保护，逾期依据该规定按百万分之五计付。由于京华公司申请开办双榆树证券部，且不具备法人资格，以后京华公司申请注销时表示负责双榆树证券部的遗留问题，故本案双榆树证券部的债务应由京华公司承担。经七路工行依据该规定向京华公司主张返还款项诉请有理，予以支持。京华公司与京西公司协商成立双榆树证券部，业经工商管理部门注册登记，在其经营期间，经京西公司同意，刻制该证券部第二枚公章，并在经营中使用，京华公司称该枚公章系伪造与事实不符，其应对该枚公章在使用中所产生的法律后果承担责任。且双榆树证券部也实际收到了该笔证券回购款1000万元。故京华公司以未签订证券回购合同，未在上海设立账户，其第二枚公章是伪造的抗辩证据不足，理由不能成立，该院不予支持。双榆树证券部依据其与中农信营业部的存款合同及中农信营业部划款委托书，将1000万元转入郑州雪山食品有限公司，无经七路工行的指令，也无证据证明此款是经七路工行的资金，而是双榆树证券部与中农信营业部、郑州雪山食品有限公司之间的另一存款法律关系。京西公司以本案经济责任应由中农信营业部、郑州雪山食品有限公司承担，并要求其参加诉讼的诉讼请求，事实根据和法律依据不足，该院不予采纳。基于本案证券回购合同无效，经七路工行有一定过错，其应承担相应的诉讼费用。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款(一)项、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，该院判决如下：京华公司于该判决生效后10日内偿还经七路工行证券回购款1000万元，利息140?16万元，本息合计1140?16万元；逾期罚息从1996年4月14日至该判决生效之日按日万分之五计付。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84 268元，由经七路工行承担4268元，由京华公司承担80 000元。
　　京华公司不服河南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定双榆树证券部在经营期间刻制了第二枚公章是根本性错误。根据京华公司与京西公司的联营协议，双榆树证券部是由京华公司申请注册，且委派证券部经理。而京西公司只负责推荐分管办公室和总务室等后勤的副经理，没有资格从事金融业务。京西公司在没有资格从事金融业务、分工非常明确的情况下，私自刻制公章对外从事业务，完全超出了内部管理的范畴，即便制度再严谨也无法防范，京西公司应对其行为后果自行承担相应责任。一审判决京华公司承担因此而产生的民事责任是错误的。经七路工行提供的证据，从反面证明了该行知道和操纵本案1000万元从郑州划往上海，又从上海汇回郑州的全过程，并且与京西公司恶意串通损害京华公司的利益。此外，就本案同一事实，公安机关已立案侦查，并且已追回部分赃款发还给经七路工行。请求二审法院中止本案民事诉讼，待刑事案件终结后，再行审理。经七路工行答辩称：双榆树证券部是由京华公司提供营业手续、京西公司出资合办的。根据联营协议，京西公司委派刘明明为该证券部副经理。刘明明经京西公司和京华公司同意刻制了双榆树证券部第二枚公章，虽未经公安机关和工商行政管理机关审批、备案，但不属于私刻或伪造公章。其以双榆树证券部名义与工行信托办所签合同，不存在超越职权问题，京华公司应当依当承担其下属不具备法人资格的证券部应当承担的民事责任。工行信托办依据证券回购合同将款项划给了双榆树证券部在上海的账户，即完成了合同约定义务，该笔款的所有权即发生转移，如何使用该1000万元是双榆树证券部自己的权利，工行信托办无权指令其划款或委托贷款，且工行信托办从未参与，也根本不知道如何划款。况且，本案证券回购合同与双榆树证券部和中农信营业部之间存款合同不是同一个法律关系。京西公司作为本案无独立请求权第三人，在一审判决中没有承担民事责任，故其无权要求二审法院将本案发回重审。京华公司上诉理由不能成立，京西公司所述双榆树证券部按与工行信托办协商把款项划入郑州雪山食品有限公司，无事实和证据证实，请求驳回上诉，维持原判。京西公司陈述称：工行信托办与双榆树证券部签订证券回购合同时，已商定用款人为郑州雪山食品有限公司，且是在中农信营业部给双榆树证券部出具存款合同和委托书后，才将1000万元汇往上海。经七路工行关于证券回购合同与存款合同是不同性质的两个法律关系、完全不知郑州雪山食品有限公司用款的理由不能成立。双榆树证券部是由京西公司和京华公司联营创办的，根据协议，京西公司是投资方，对证券部的经营管理活动承担全部经济责任。刘明明作为京西公司委派经理，经请示在上海开立证券部账户并刻制第二枚公章，其行为是职务行为。第二枚公章虽未经有关部门审批备案，但不能认为是伪造，使用该枚公章与工行信托办签订合同也不能认定为冒名行为。经七路工行就同一事实已向公安机关报案，且已追回大量款项，故本案应按先刑后民原则中止审理，移送郑州市公安局侦查；或者，撤销原判、发回重审，追加中农信营业部和郑州雪山食品有限公司为被告。
　　本院认为：双榆树证券部系京西公司和京华公司联营开办，刘明明作为京西公司委派的副经理，经请示后刻制该证券部第二枚公章并据此对外签订合同，其行为属职务行为。京华公司上诉称第二枚公章系私自刻制，其不应承担民事责任的理由不能成立。本案证券回购合同未有实物券交割且为场外交易，违背了国家有关规定，应为无效，双榆树证券部与工行信托办均有过错，应各自承担相应民事责任。工行信托办支付了款项，双榆树证券部则负有返还的义务，京华公司和京西公司关于解除联营的协议约定，由京华公司一次性支付京西公司1300万元后，获得对双榆树证券部独家经营管理权，并且承担该证券部遗留问题的解决。之后，京华公司将双榆树证券部出让他人，在注销该证券部登记时，京华公司向北京市海淀区工商行政管理局承诺：(双榆树证券部)债权债务已清，如有未尽事宜，由京华公司负责。故本案双榆树证券部联营期间对工行信托办形成的债务，应由京华公司承担。京西公司是否应当承担民事责任及分担数额问题，应由有关当事人另行主张，京华公司关于京西公司应直接在本案中承担民事责任的上诉请求，本院不予支持。本案证券回购合同与双榆树证券部和中农信营业部之间存款关系没有关联，且无证据证明双榆树证券部是根据工行信托办指定划款至郑州雪山食品有限公司，故双榆树证券部与中农信营业部之间的存款合同不属本案审理范围。京华公司关于工行信托办操纵1000万元划款全过程并与京西公司恶意串通损害其利益的上诉理由，以及京西公司关于双榆树证券部与工行信托办签订证券回购合同时已商定最终用款人，应追加中农信营业部和郑州雪山食品有限公司为本案被告的陈述，无证据佐证，本院皆不予支持。郑州市公安局已撤销了因双榆树证券部公章真伪而进行的犯罪侦查，且侦查期间未追回款物发还给经七路工行，故京华公司和京西公司关于郑州市公安局已追回部分款项、应中止本案民事诉讼、继续刑事侦查的上诉理由请求和陈述，无事实根据和法律依据，本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，除逾期罚息判罚利率高于中国人民银行同期利率，应予纠正之外，其他判决并无不当，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
　　一、维持河南省高级人民法院(1998)豫经初字第52号民事判决主文中关于北京京华信托投资公司偿付回购款本金、合同期内利息及诉讼费用承担部分。
　　二、变更河南省高级人民法院(1998)豫经初字第52号民事判决主文中关于逾期罚息部分为：1000万元本金自1996年4月4日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行逾期贷款利率计算。
　　以上应付款项，于本判决送达之次日起10日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
　　二审案件受理费84 268元，由北京京华信托投资公司承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　李天顺  
审　判　员　于松波  
代理审判员　贾　纬  

一九九九年十一月十八日

代理书记员　王  涛