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南京云海特种金属股份有限公司与楼建峰证券发行纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月12日 来源： 作者： 浏览次数：1766 收藏[0]江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8983号
上诉人（原审被告、反诉原告）：楼建峰，男，1970年10月3日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：孙华武，江苏孙华武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京云海特种金属股份有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济开发区秀山东路9号。
法定代表人：梅小明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。
上诉人楼建峰因与被上诉人南京云海特种金属股份有限公司（以下简称云海公司）证券发行纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人楼建峰及其委托诉讼代理人孙华武、被上诉人云海公司委托诉讼代理人陈源花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
楼建峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回云海公司的一审全部诉讼请求、支持楼建峰一审反诉诉讼请求，并由云海公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由为：
1.云海公司在与其签订《附条件生效的非公开发行股份认购协议》（以下简称认购协议）过程中有违诚信原则，未履行先合同义务，采用误导性陈述，使楼建峰在违背真实意思的情况下订立了认购协议，云海公司应对此承担缔约过失责任，向楼建峰返还履约保证金并赔偿损失。云海公司董事长梅小明曾向楼建峰承诺“公司股价到批准发行时会有5%左右浮盈，如果到时股价较低不能参与发行，也完全可以友好协商解除合同”。同时楼建峰知悉云海公司与杭州联创投资管理有限公司（以下简称联创公司）签订了《战略咨询顾问及产业并购服务框架协议》（以下简称并购框架协议），以促进云海公司产业升级和并购。因此，楼建峰一方面是基于对联创公司在资本市场产业并购领域业绩的认可，另一方面也是对云海公司与联创公司之间的合作充满期待，才与云海公司签订认购协议并依约交纳了300万元履约保证金。此后云海公司对上述认购协议及并购框架协议进行了公告，证券市场及相关专业人士均对此予以积极评价，与楼建峰的预期相符。但云海公司与联创公司订立并购框架协议的真实目的是为欺骗和误导楼建峰认购股份，云海公司与联创公司并未在有效期内落实并购框架协议的内容，且云海公司在2015年7月16日为非公开发行股份在其作出的《关于确保本次募集资金规范使用的承诺函》中明确表示“本次募集资金使用完毕之前将不启动与联创公司的合作计划。”显然云海公司与楼建峰签订认购协议时违背了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。
2.证券投资类纠纷案件中的违约损失应采用损失填补原则，即以实际损失为限。楼建峰未认购云海公司股份并未造成云海公司损失。本次证券的发行承销费用均是按实际成交额收取，云海公司共发行6亿元股份，每股11.46元，实际成交4亿元，故云海公司支付的承销费及律师费均应以4亿元为基数按比例收取。对于认购协议，双方需要相互支付对价，如果楼建峰认购股份并交纳了认购款，云海公司应当给予楼建峰相应股份，楼建峰作为股东享有股东权利。一审判决片面强调云海公司未收取认购款产生了利息损失，却忽视了楼建峰作为股东的回报。实际上，由于当时的股价是11.46元/股，而现在的股价是20元/股，云海公司反而因楼建峰未认购股份获利。因此，一审判决对于云海公司的损失计算不符合资本市场股权投资特征。
3.认购协议中楼建峰与云海公司的权利义务明显不对等。第十条“违约责任”中虽然约定任何一方违约都应承担违约责任，但又约定云海公司不能发行股票时，不承担任何责任。且双方在认购协议中并未明确楼建峰的邮寄送达地址，云海公司亦未提供直接证据证明楼建峰已收到缴款通知书。在2016年3月8日云海公司董事会秘书吴剑飞与楼建峰的电话录音中，吴剑飞仅称要报送发行方案，但未具体指明报何方案，亦未告知楼建峰缴款时间及股票发行的截止时间，故楼建峰无法知晓缴纳股款时间，并错失投资机会，事实上给楼建峰造成了巨大损失。
云海公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：
1.双方签订的认购协议因其条件成就而生效，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该协议约定履行自己的义务。云海公司在该认购协议生效前及生效后既未要求撤销该协议亦未要求确认该协议无效，因此楼建峰要求云海公司承担缔约过失责任无法律依据。楼建峰认为云海公司与联创公司签订的并购框架协议对其具有误导性与事实不符。并购框架协议仅是云海公司与联创公司之间的合作意向，并不是云海公司对投资者的承诺，更不是楼建峰与云海公司签订认购协议的前提。在公告中云海公司已经提示尚未与联创公司达成具体的合作计划，楼建峰与证券市场相关专业人士对此予以积极评价及好的预期并不是云海公司误导的结果。云海公司已按证券法的相关规定对并购框架协议的内容进行了公告，并在公告中提示了风险，故并购框架协议与认购协议的签订及履行不具有法律上的关联性。
2.楼建峰的违约行为致使云海公司99999989.76元资金不能募集到位，也使得相应的8802816股的股份依法不得再向其他任何第三人发行，云海公司同等金额的银行贷款不能偿还、流动资金不能到帐。因此并不存在云海公司因楼建峰违约而获利的事实。如果楼建峰履行了认购义务，则云海公司取得了99999989.76元资金的所有权，并可对该笔资金无偿无限期使用，不但节省了巨大的利息支出且企业流动资金提供充足来源，更有利于公司的长远发展并带来更多利润。因此楼建峰的违约行为给云海公司造成的损失远远超过了认购协议中约定的违约金数额。
3.双方在认购协议第一页已经明确了各自的住所。股票发行过程当中，云海公司均是按照楼建峰预留的住所地向楼建峰寄送缴款通知书，从查询结果看楼建峰已经收到了云海公司寄送的邮件，故楼建峰关于未收到邮件的陈述与事实不符。
云海公司向一审法院起诉请求：楼建峰向云海公司支付违约金9999998.90元。
楼建峰向一审法院反诉请求：云海公司向楼建峰返还认购股份保证金300万元并赔偿利息损失（从2014年11月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2014年11月20日，云海公司与楼建峰签订认购协议一份，该认购协议的生效条件为同时满足下列条件：（1）云海公司董事会已批准本次非公开发行股票方案及本协议约定的楼建峰以现金方式认购云海公司本次非公开发行股票事宜；（2）云海公司股东大会已批准本次非公开发行股票方案及本协议约定的楼建峰以现金方式认购云海公司本次非公开发行股票事宜；（3）中国证监会核准本次非公开发行股票。认购协议中还载明，楼建峰应“保证不存在结构化融资”，并确认，楼建峰“完全基于其自身对云海公司的判断认购云海公司所发行的股份，并未依赖云海公司以任何形式披露的关于云海公司的任何资料，云海公司并未就此向楼建峰作出任何形式的声明、保证及承诺”。合同约定违约方应向对方支付拟认购本次非公开发行股票总金额10%的违约金作出赔偿。如认购人未能履行本合同约定的义务和责任，则其缴纳的履约保证金及其孳息将不予返还，可以冲抵违约金。
一审法院对云海公司及华泰联合证券有限责任公司（以下简称华泰证券公司）向楼建峰邮寄缴款通知的事实予以认定；对云海公司提交的2016年1月6日、3月8日吴剑飞与楼建峰的电话录音，一审庭审中已当庭播放，楼建峰本人到庭并未对录音及其内容予以否认，故一审法院对电话录音的真实性予以认定。结合上述证据，一审法院认定楼建峰对应按照认购协议缴款的事实明知。楼建峰虽否认收到云海公司及华泰证券公司邮寄的通知，但收件人地址为楼建峰户籍所在地，且为楼建峰在认购协议中载明的地址，楼建峰能够收到寄往上述地址的信件。即使楼建峰无法及时收到上述通知，但结合电话录音的内容，楼建峰陈述因为配资及股价低的原因而拒绝缴款，证明楼建峰已知悉缴款相关事宜。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.认购协议是否有效；2.认购协议是否已解除；3.楼建峰未缴款的行为是否构成违约；4.如楼建峰违约，云海公司主张的违约金是否过高。
关于争议焦点一，认购协议系云海公司与楼建峰真实意思表示，依法成立。楼建峰陈述云海公司存在通过发布误导性公告欺诈投资者的行为，但认购协议中明确载明楼建峰“完全基于其自身对云海公司的判断认购云海公司所发行的股份，并未依赖云海公司以任何形式披露的关于云海公司的任何资料，云海公司并未就此向楼建峰作出任何形式的声明、保证及承诺”，楼建峰未能提供证据对上述内容予以反驳。该认购协议为附条件生效的合同，自条件成就时生效，现认购协议已满足生效条件，应为有效合同。
关于争议焦点二，当事人协商一致，可以解除合同；符合法律规定的情形，当事人亦可以解除合同。由于云海公司与楼建峰并未协商一致解除认购协议，当事人也未行使法定解除权，故认购协议并未解除。
关于争议焦点三，根据认购协议约定，楼建峰同意在本协议生效后，按照云海公司和本次发行保荐结构发出的缴款通知的要求，以现金方式一次性将扣除已缴纳的履约保证金后的其余全部认购价款划入保荐机构为本次发行专门开立的账户。云海公司按照认购协议中楼建峰所留的户籍所在地向楼建峰邮寄缴款通知，并与楼建峰电话联系，履行合同义务的行为并无不妥。楼建峰虽称未收到通知，但其已明知需要缴款，作为合同当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，楼建峰应主动询问缴款事宜。而电话录音中，楼建峰因配资及股价低的问题，口头陈述不参加发行，具备主观上的违约故意，且最终楼建峰也未按照认购协议约定缴纳认购款，楼建峰的行为已构成违约。
关于争议焦点四，违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅。如楼建峰按约履行认购协议，则其所缴纳认购款将成为云海公司资本。云海公司陈述楼建峰违约导致云海公司相应利息损失，一审法院认为云海公司的利息损失合理存在，且该损失持续存在、一直扩大，因此云海公司按照认购协议的约定主张违约金为楼建峰拟认购金额的10%，符合合同约定及法律规定，并无不妥，应予支持。
综上，云海公司的诉讼请求应予支持；楼建峰以认购协议效力存疑或认购协议已经解除为由，要求云海公司返还履约保证金的诉讼请求，应不予支持。楼建峰应向云海公司支付违约金9999998.90元，扣除其已缴纳的履约保证金300万元，还应向云海公司支付6999998.90元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、楼建峰应于判决生效之日起十日内一次性向南京云海特种金属股份有限公司支付违约金6999998.90元（已扣除履约保证金300万元）；二、驳回楼建峰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费81800元，保全费用5000元，反诉案件受理费15400元，共计102200元，由楼建峰负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对一审判决已查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院经审理查明，认购协议中载明：云海公司拟通过向楼建峰非公开发行股票的方式发行新股，募集资金用于补充流动资金、偿还银行贷款。该协议第四条还约定：楼建峰认购本次非公开发行的股票，自本次发行结束之日起36个月内不转让。
另查明，2016年1月6日，云海公司董事会秘书吴剑飞与楼建峰进行了电话沟通，吴剑飞称：“批文已经下来一段时间了，我们其他几家都已经准备的差不多了。”楼建峰表示：“他们15号答复我，因为不是要配资吗，你限定我锁三年肯定不划算的。”2016年3月8日，吴剑飞再次与楼建峰进行了电话沟通，吴剑飞称：“明天我们就要报发行方案了，你要明确的告诉我，你们参加还是不参加。”楼建峰表示：“这个价格没办法参加，现在股价这么低。”吴剑飞又称：“没办法参加，到时候要追究你的违约金了。”楼建峰表示：“违约金吗？这个东西你们看着办啊。”吴剑飞又问：“好的，你确定不参加是吧？”楼建峰答：“对对对对。”
二审中，云海公司与楼建峰均确认因股票发行期届满，认购协议客观上已不能继续履行。
以上事实有认购协议、通话录音、邮政特快专递单、顺丰速递单、查询回执、缴款通知书及当事人陈述等在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1.云海公司是否应承担缔约过失责任；2.一审判决对楼建峰违约责任的认定是否适当。
本院认为，关于争议焦点一，云海公司是否应承担缔约过失责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。可见，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益损失时应承担的民事责任。而本案中，案涉认购协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，业已成立并生效，因此本案中不存在缔约过失责任适用之前提。且在认购协议中，楼建峰已确认“完全基于其自身对云海公司的判断认购云海公司所发行的股份，并未依赖云海公司以任何形式披露的关于云海公司的任何资料，云海公司并未就此向楼建峰作出任何形式的声明、保证及承诺”，其亦未提供任何证据证明云海公司在与其订立认购协议时对其作出承诺及双方订立认购协议的前提必须是云海公司与联创公司落实并购框架协议的内容，故楼建峰关于云海公司在订立认购协议时违反诚实信用原则应承担缔约过失责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，一审对楼建峰违约责任的认定是否适当的问题。本院根据已查明事实及在案证据综合分析如下：首先，根据认购协议的约定，楼建峰应按缴款通知书的要求将认购股款缴纳至专门账户。但在云海公司与华泰证券公司共计四次向楼建峰的户籍所在地亦即认购协议中载明的楼建峰住所地寄送缴纳通知书后，楼建峰并未按期按约缴纳认购股款，其行为已构成违约，应当承担违约责任；其次，楼建峰主张其未收到缴款通知书，亦不清楚缴款时间，但云海公司与华泰证券公司根据认购协议中载明的楼建峰住址向其邮寄缴款通知书，并无不当。且根据云海公司提交的快递查询单可以反映，前述缴款通知书均已妥投并签收，应视为楼建峰已收到缴款通知书。另结合2016年1月6日及3月8日云海公司吴剑飞与楼建峰的通话录音内容，亦可证明楼建峰明确知晓吴剑飞来电是要求其根据认购协议的内容履行缴款义务，但楼建峰明确表示“股价低，没办法参加，违约金你们看着办。”可见，楼建峰主观上具有违约故意，其以未收到缴款通知书，亦不清楚缴款时间为由主张其不存在违约行为，无事实依据，本院不予采纳；再次，上市公司非公开发行股票的实质是定向增发，目的在于募集资金，充实公司资本金，进而提升上市公司业绩、资产质量及盈利能力。从认购协议亦可看出云海公司募集资金的用途是补充流动资金、偿还银行贷款，且股票锁定期为三年，但由于楼建峰未按约缴纳99999989.76元股款，致云海公司在三年内利用该部分资金充实公司流动资金及偿还银行贷款的计划落空。现云海公司要求楼建峰按照认购协议约定按认购股款总金额的10%承担违约金，符合合同约定，该数额与云海公司损失相比并未明显畸高。有鉴于此，一审判决关于楼建峰违约责任的认定，并无不当。楼建峰关于其因未认购股票导致股东权利丧失，云海公司因此而获利的主张，无事实依据，且其股东权利丧失是因自身违约行为所致，与云海公司无关，故本院对楼建峰该项上诉意见，不予采纳。
综上，上诉人楼建峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由楼建峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚志坚
审判员 黄伟峰
审判员 王瑞煊
二〇一七年一月二十日
书记员 莫欣欣