天风证券股份有限公司、中航证券有限公司证券承销合同纠纷二审民事判决书
时间：2019年11月20日 来源： 作者： 浏览次数：1415 收藏[0]湖北省高级人民法院
民事判决书
（2017）鄂民终188号
上诉人（原审被告）：天风证券股份有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南路**号保利广场*座**楼。
法定代表人：余磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪定云，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱诚，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中航证券有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道****号南昌国际金融大厦*栋**层。
法定代表人：王宜四，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严朝清，江西司达律师事务所律师。
原审第三人：人福医药集团股份公司。住所地：湖北省武汉东湖高新区高新大道***号。
法定代表人：王学海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李前伦，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：程勉，该公司职员。
审理经过
上诉人天风证券股份有限公司（以下简称天风证券公司）因与被上诉人中航证券有限公司（以下简称中航证券公司）、原审第三人人福医药集团股份公司（以下简称人福医药公司）证券承销合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天风证券公司委托诉讼代理人汪定云、钱诚，被上诉人中航证券公司委托诉讼代理人严朝清，原审第三人人福医药公司委托代理人李前伦、程勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉求
中航证券公司向一审法院起诉请求：1、天风证券公司依约支付承销费共计人民币599.245,715万元（按照募集资金总额1,024,673,994元乘以3%等于30,740,219.82元；再以上数乘以26%等于799.245,715万元；再减去已支付的200万元）；2、天风证券公司赔偿延迟履行支付承销费义务给中航证券公司造成的利息损失41.146万元（以599.245,715万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年9月12日起暂计至2014年10月25日，并计算至清偿之日止）；3、天风证券公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明
一审法院经审理查明：2012年12月26日，人福医药公司与天风证券公司签订《武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行人民币普通股（A股）之保荐协议》，约定人福医药公司系甲方、发行人，天风证券公司系乙方、保荐机构。并对甲乙双方权利义务作了约定。依据约定，甲方应向乙方支付保荐费用人民币220万元。2012年，人福医药公司（即甲方）与中航证券公司（即乙方）签订了《武汉人福医药集团股份有限公司与中航证券有限公司之保荐协议》，该协议就人福医药公司申请非公开发行股票约定了双方的责任和权利。甲方应向乙方支付保荐费用人民币200万元。
2012年12月26日，人福医药公司（甲方）作为发行人与中航证券公司作为主承销商及第一保荐机构（乙方）、天风证券公司作为主承销商及联合保荐机构（丙方）签订《承销协议》，约定：甲方是依法设立并有效存续的股份有限公司。甲方拟非公开发行人民币普通股股票不超过6000万股；甲方就其上述股票发行事宜，委托乙方作为本次发行的第一保荐机构和主承销商，委托丙方作为本次发行的联合保荐机构和主承销商，乙方、丙方均同意接受甲方的委托。甲方向乙方支付承销费用金额为200万元。甲方向丙方支付承销费用，金额为本次募集资金总额的3%减去200万元后的余额。本次非公开发行A股的数量不超过5373万股，最终发行数量将根据申购情况由发行人董事会和保荐人（主承销商）协商确定。申报价格不低于19.07元/股，募集资金总额不超过102,500万元等。
2013年1月21日，中航证券公司与天风证券公司就共同承销人福医药公司非公开发行项目签订《承销相关事宜协议》约定：1、甲方（指天风证券公司）承担人福医药公司非公开发行项目发行及承销主要工作，乙方（指中航证券公司）利用其良好的市场关系及投资者关系协助甲方承销人福医药公司非公开发行的股票；2、人福医药公司本次非公开发行启动后，若询价结束后有效申购金额大于或等于拟募集资金总额（截至本协议签署之日，发行人拟募集资金总额为102,500万元，若遇市场情况不佳而导致发行人主动调整募集资金总额，以调整后的金额为准），只要乙方邀请的询价对象的有效申购金额达到或超过拟募集资金总额的26%，则无论乙方邀请的询价对象最终是否获配股份，甲方均应按照承销费用总额的26%（按目前拟募集资金总额计算为800万元）和200万元两者中较高者向乙方支付承销费用；3、人福医药公司本次非公开发行启动之后，若询价结束后有效申购金额小于拟募集资金总额，甲方应按乙方实际承销金额的3%和200万元两者中的较高者向乙方支付承销费用；4、前述2、3点款中甲方应向乙方支付的承销费用已包括《承销协议》中规定的发行人应向乙方支付的200万元；5、在人福医药公司非公开发行股票并上市之日起五个工作日内，由甲方将上述承销费用一次性划至乙方指定银行账户。甲、乙双方均应严格履行本协议，一方违约的，另一方有权按照法律的有关规定追究另一方的违约责任。一方违反本协议约定给对方造成损失的，应赔偿对方损失。
2013年1月22日、2013年7月5日，中航证券公司、天风证券公司向中国证券监督管理委员会出具《关于武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行股票之发行保荐书》和《关于武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行股票之发行保荐工作报告》。
2013年1月22日，中国证券监督管理委员会接收人福医药公司提交的《上市公司非公开发行》申请材料一式四份。2013年2月4日，中国证券监督管理委员会向人福医药公司发《行政许可申请受理通知书》，中国证券监督管理委员会对人福医药公司提交的《上市公司非公开发行》行政许可材料进行审查，认定该申请材料齐全，符合法定形式，决定对该行政许可申请予以受理。2013年5月22日，人福医药公司向中国证券监督管理委员会说明了其保荐机构中航证券公司的保荐代表人叶海钢、魏奕变更为苗巧刚、魏奕事宜。同日，中航证券公司亦向中国证券监督管理委员会出具《关于更换人福医药集团股份公司非公开发行A股股票保荐代表人的报告》。2013年5月31日，中航证券公司、苗巧刚分别向中国证券监督管理委员会出具《关于继续履行保荐及持续督导的承诺函》等。
2013年8月15日，中国证券监督管理委员会核准人福医药公司发行不超过6000万股新股的申请。2013年8月29日，中航证券公司、天风证券公司向中国证券监督管理委员会出具《关于人福医药集团股份公司非公开发行A股股票之发行合规性报告》。人福医药公司发布《非公开发行A股股票发行情况报告书》。经审验，截至2013年8月27日止，保荐机构（主承销商）收到非公开发行股票获配的投资者缴纳的非公开发行股票申购资金人民币1,024,673,994.00元。截至2013年8月28日，保荐机构（主承销商）已将上述认购款项扣除保荐与承销费后的余额划转至发行人指定的本次募集资金专户内。人福医药公司实际募集资金净额为985,332,721.08元（扣除与发行有关的费用39,341,272.92元，包括承销费、保荐费和其他发行费用）。经竞价程序确定的实际发行价格为29元/股。该发行价格与发行底价19.07元/股的比率为152.07%，与本次非公开发行的发行申购日（2013年8月23日）前20个交易日公司股票交易均价30.41元/股的比率为95.36%。2013年8月23日9:00-12:00，在《认购邀请书》规定时限内，保荐机构（主承销商）共收到27单申购报价单，其中有效申购27单。投资者序号18为泰达宏利公司，共申购4,000万股，申购金额99,176万元；序号22为申银万国公司，申购1000万股，申购金额23,900万元。发行对象最终确定为4家，分别为武汉当代科技产业集团股份有限公司、华夏基金管理有限公司、财通基金管理有限公司、嘉实基金管理有限公司。总计35,333,586股，配售金额1,024,673,994.00元。
2013年3月4日，人福医药公司依约支付中航证券公司100万元保荐费。2013年8月29日，天风证券公司支付中航证券公司保荐费、承销费300万元。
2013年9月6日，中航证券公司向天风证券公司发《关于全额支付人福医药公司非公开发行项目承销费用的函》，认为“根据双方签订的《承销协议》以及《承销相关事宜协议》，中航证券公司已依约为本次发行的顺利完成做了大量细致有效的工作，根据约定及本次发行实际情况，本次发行承销费用总额为30,740,219.82元，承销费用总额的26%为7,992,457.15元。扣除天风证券公司于2013年2月支付的承销费用200万元，尚欠中航证券公司承销费用5,992,457.15元。请天风证券公司依约于收到本函后三个工作日内向我公司一次性划转余下承销费用5,992,457.15元。如逾期未全额支付，我司将保留向人民法院提起诉讼的权利”。
2013年9月11日，天风证券公司向中航证券公司复函，主要内容为“本次人福医药公司非公开发行项目的承销，虽历经中航证券公司董事长总经理变更、签字保代离职、项目组成人员变动、要挟增加承销费用、不按时提交签字页等种种不利，但人福医药公司非公开发行项目仍得以顺利完成，中航证券公司亦根据约定获得了400万元的保荐承销收入。关于《承销相关事宜协议》达成的背景，2013年1月17日晚，人福医药公司非公开发行项目计划向中国证券监督管理委员会申报的前夜，中航证券公司迟迟不将签字页送达申报材料制作现场。我公司为大局着想，被迫于2013年1月19日凌晨6点同意中航证券公司的不合理要求，在项目申报过程中签署了显失公平的《承销相关事宜协议》。但即使是这样，中航证券公司仍未履行相应义务，人员流失严重，资本市场部力量薄弱，未履行利用良好的市场关系和投资者关系协助发行的义务。事实上，发行人已明确要求中航证券公司无需邀请询价对象，中航证券公司在发行前亦未就邀请询价对象事宜与我司及发行人确认，发行后中航证券公司亦未提供充分证据证明中航证券公司邀请询价对象的工作过程，已构成违约。天风证券公司保留请求人民法院撤销《承销相关事宜协议》的权利”。审理中，人福医药公司李前伦提交工作日志，证明中航证券公司在项目申报的关键时刻拒绝提供签字页，申报项目不得不暂停。在天风证券公司妥协签订《承销相关事宜协议》后，中航证券公司才继续配合项目申报事宜。
一审法院另查明：2013年8月23日，泰达宏利公司向人福医药公司非公开发行股票簿记中心发出《申购报价单》（载明传真收到时间为2013年8月23日11:26），其已收到并详细阅读人福医药公司于2013年8月20日发出的《人福医药集团股份公司非公开发行A股股票认购邀请书》和发行人相关公告，泰达宏利公司同意按规定条件参加此次认购。申购价格25.48元/股申购1,200万股，申购金额30,576万元；25元/股申购1,400万股，申购价格35,000万元；24元/股申购1,400万股，申购金额33,600万元。同意《申购报价单》一经传真至贵方，即视为我方发出不可撤销的正式申购要约，具有法律效力，不可撤回。同意按贵方最终确认的获配金额和时间足额缴纳认购款。并附有人福医药公司非公开发行A股股票认购对象泰达宏利公司基本信息表。
2013年9月10日，泰达宏利公司出具《证明》，证明其已于2013年8月23日上午将上述申购价格和金额的《申购报价单》传真至人福医药公司发行簿记中心。其参与人福医药公司本次非公开发行为主承销商中航证券公司独家推介。中航证券公司在推荐过程中，仅向我公司介绍了人福医药公司非公开发行项目的公开信息。
同日，申银万国公司亦向人福医药公司发出《申购报价单》（载明传真收到时间为2013年8月23日13:07，且该报价单右上角有手写“中航证券公司推荐”字样），以23.90元/股申购1,000万股，申购金额23,900万元。该《申购报价单》右上角注明“中航证券公司推荐”字样。并附有人福医药公司非公开发行A股股票认购对象申银万国公司基本信息表。申银万国公司依约向天风证券公司支付认购保证金47,800,000元。
2013年9月6日，申银万国公司出具《证明》，证明其已于2013年8月23日上午将包含上述申购价格和金额的《申购报价单》传真至人福医药公司发行簿记中心。其参与人福医药公司本次非公开发行为中航证券公司独家推介和邀请。我部传真至人福医药公司发行簿记中心的《申购报价单》上已标明“中航证券公司推荐”字样。
根据各方当事人的诉辩意见及查明的事实，一审法院归纳本案当事人争议的焦点问题为：天风证券公司是否受胁迫签署《承销相关事宜协议》；该协议内容是否显失公平；中航证券公司在履行该协议邀请询价对象申购时是否达到了该协议所约定的付款条件。
一审法院认为
一审法院认为：证券承销是指具有经营资格的证券公司接受证券发行人的委托，代理销售发行人向社会发行的证券，并依约定取得一定比例手续费或报酬的行为。人福医药公司为其非公开发行A股股票项目与天风证券公司签订了《武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行人民币普通股（A股）之保荐协议》、与中航证券公司签订了《武汉人福医药集团股份有限公司与中航证券有限公司之保荐协议》、人福医药公司作为发行人还与中航证券公司、天风证券公司签订《承销协议》，双方形成证券保荐、承销法律关系。上述协议的签订双方主体资格合法，合同形式完备，符合我国《合同法》、《证券法》以及行政法规的相关规定，系当事人真实意思表示，合法有效。人福医药公司在本次非公开发行项目募集结束后向中航证券公司支付了《承销协议》约定的保荐费和承销费用400万元，各方当事人对履行上述协议无异议。
中航证券公司与天风证券公司对《承销相关事宜协议》的签订发生争议并形成本案诉讼，该协议系2013年1月21日中国证券监督管理委员会接收人福医药公司提交的《上市公司非公开发行》申请材料的前夕签订，约定主要内容为天风证券公司应于人福医药公司非公开发行股票并上市之日起五个工作日内再向中航证券公司支付承销费用800万元（含已支付的承销费用200万元）。达成该协议后中航证券公司于同日向中国证券监督管理委员会出具了其签名盖章的《关于武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行股票之发行保荐书》和《关于武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行股票之发行保荐工作报告》。天风证券公司及人福医药公司对《承销相关事宜协议》提出异议，认为该协议系受胁迫签订。一审法院认为，判断中航证券公司在签订《承销相关事宜协议》中是否对天风证券公司构成胁迫，应结合本案事实即人福医药公司发行非公开股票项目的背景、股票保荐、承销认购的工作难易度以及协议签订的时间节点等因素综合来考虑。首先，我国《证券发行上市保荐业务管理办法》第四十三条规定：“保荐机构及其控股股东、实际控制人、重要关联方持有发行人的股份合计超过7%，或者发行人持有、控制保荐机构的股份超过7%的，保荐机构在推荐发行人证券发行上市时，应联合一家无关联保荐机构共同履行保荐职责，且该无关联保荐机构为第一保荐机构”。由于人福医药公司持有天风证券公司16.52%股权，为满足前述规定，人福医药公司必须再聘请一家无关联关系的保荐机构作为第一保荐机构，与天风证券公司一起联合保荐该项目。故中航证券公司接受人福医药公司的委托主要是为了满足监管要求而与天风证券公司负责该项目重要节点的配合工作，并约定了支付中航证券公司合理的保荐费用和承销费用400万元。《承销协议》系人福医药公司、天风证券公司与中航证券公司三方共同签订，该协议是各方当事人的真实意思表示，内容公平合理，与人福医药公司发行非公开发行股票项目的签约背景相符。其次，人福医药公司本次非公开发行股票项目认购投资者众多且认购踊跃，在《认购邀请书》确定的申购时间内人福医药公司收到认购者的有效申购报价远超过拟募集资金总额。所以人福医药公司的本次非公开股票项目的工作重点不在承销，也不存在承销困难的情形而需要承销商付出更多的工作努力才能完成该项目的发行。中航证券公司未说明在三方签署《承销协议》后很短时间内要求天风证券公司增加承销费用的理由，亦未举证证明是因为承销工作量或有其它合理的理由需要由天风证券公司另行增加承销费用。再次，依照约定，中航证券公司的保荐和承销费用400万元由人福医药公司支付，是协议三方根据当时发行的实际情况经过充分协商作出并报证券监管部门备案。但在承销过程中中航证券公司因公司内部人员变动等原因直至2013年1月14日才召开内核会，审议同意人福医药公司此次非公开发行股票。在人福医药公司准备向中国证券监督管理委员会上报申报文件前夕的关键时间节点，因必须由中航证券公司作为保荐人签字，中航证券公司又要求与天风证券公司就增加承销费另行签署《承销相关事宜协议》，天风证券公司为避免人福医药公司股票延误发行的损失，客观上不得不签署该协议，且该协议不是由人福医药公司、天风证券公司、中航证券公司三方共同签署，内容上约定的是“只要中航证券公司邀请的询价对象的有效申购金额达到或超过拟募集资金总额的26%，则无论中航证券公司邀请的询价对象最终是否获配股份，天风证券公司均应按照承销费用总额的26%（按目前拟募集资金总额计算为800万元）和200万元两者中较高者向中航证券公司支付承销费用”，不是按《承销协议》约定由人福医药公司向中航公司支付额外的承销费用。从协议约定的金额来看，该金额基本与2013年8月份本次发行成功后募集资金总额的承销费用总额30,740,219.82元的26%即7,992,457.15元数字相吻合。天风证券公司为避免项目继续延误给人福医药公司造成更大的损失，与中航证券公司签订了《承销相关事宜协议》，本次非公开发行股票项目才得以最终完成申报材料递交工作。故从《承销相关事宜协议》签订的背景、约定的内容、协议签订的时间节点以及结合本案其它事实，一审法院认定该协议的签订系中航证券公司胁迫的结果。
关于《承销相关事宜协议》的签订内容是否显失公平的问题。天风证券公司与人福医药公司认为，《承销相关事宜协议》约定增加承销费用的内容和标准显失公平，理由是从本案非公开发行股票项目的发行实际情况来看，人福医药公司支付的400万元费用已“物超所值”，中航证券公司获得整个承销费用的26%的行为人的行为与结果明显不匹配，显然不公平。一审法院认为，认定案涉争议条款是否构成显失公平，仍应以天风证券公司与中航证券公司签订合同的背景及合同约定的内容为依据。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。判断合同是否构成显失公平，应以“订立合同时”为判断时点，以“双方约定的权利义务”为判断对象。天风证券公司与中航证券公司均系有证券保荐和承销资质的专业证券机构，非常熟悉人福医药公司的本次非公开发行股票项目的保荐和承销业务。正因如此，发行人人福医药公司才在《承销协议》中对中航证券公司作为保荐人和承销商在本案中所负责的工作约定了合理的报酬，中航证券公司在签订《承销协议》时亦未对承销费用问题提出过异议，但却在其作为保荐人应在向中国证券监督管理委员会上报的发行材料上签字时要求与天风证券公司签订《承销相关事宜协议》，在未增加工作量的情况下要求再向其支付承销费用600万元，结合人福医药公司非公开发行股票项目的实际情况，在有效申购金额是拟募集资金总额的15倍多的情况下，中航证券公司却要求只要其所邀请的询价对象有效申购金额达到拟募集资金总额的26%，即可获得整个承销费用的26%，并不论中航证券公司邀请的询价对象最终是否获配股份，内容的确有违公平。
《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十三条规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”。根据上述法律及司法解释的规定，天风证券公司在中航证券公司存在胁迫行为和双方所签合同内容显失公平的情况下，有权行使撤销权。但天风证券公司在知道撤销事由后一年内未行使撤销权，丧失了相应的权利，其结果导致天风证券公司必须接受《承销相关事宜协议》的约束。
关于中航证券公司是否完成邀请询价对象申购并达到付款条件的问题。一审法院认为，天风证券公司与中航证券公司在《承销相关事宜协议》中约定“只要中航证券公司邀请的询价对象的有效申购金额达到或超过拟募集资金总额的26%，则无论中航证券公司邀请的询价对象最终是否获配股份，天风证券公司均应按照承销费用总额的26%（按目前拟募集资金总额计算为800万元）和200万元两者中较高者向中航证券公司支付承销费用”。泰达宏利公司与申银万国公司系人福医药公司本次非公开发行股票的认购者之一，人福医药公司亦接受其申购。其中泰达宏利公司共申购4,000万股，申购金额99,176万元；申银万国公司申购1000万股，申购金额23,900万元。泰达宏利公司与申银万国公司的有效申购资金符合《承销相关事宜协议》的约定。泰达宏利公司与申银万国公司事后出具《证明》，明确其系中航证券公司推介下参与本案股票申购报价义务。故中航证券公司理应获得其根据《承销相关事宜协议》约定的承销费用。人福医药公司本次非公开发行股票项目实际募集资金总额为1,024,673,994.00元，本次发行承销费用总额为实际募集资金总额的3%即30,740,219.82元，承销费用总额的26%经计算为7,992,457.15元。扣除天风证券公司已支付的承销费用200万元，尚欠中航证券公司承销费用5,992,457.15元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天风证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付中航证券有限公司承销费用5,992,457.15元；二、天风证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付中航证券有限公司占用资金的利息，以承销费用5,992,457.15元为基数，自2013年9月12日起至本金清偿之日止，参照中国人民银行同期一年期贷款利率标准计算。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56,628元，由天风证券股份有限公司负担。
上诉人诉求
天风证券公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回中航证券公司的全部诉讼请求；二、由中航证券公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院在“认证意见”部分认为“中航证券公司提交的《中航证券公司有限公司与天风证券公司股份有限公司关于武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行项目之承销相关事宜之协议》（以下简称《承销相关事宜协议》）真实、合法，应作为认定事实的依据”，这一认定与事实明显不相符，存在严重错误。l、从证券承销法律关系的性质来看，证券承销协议是证券发行人与证券公司之间签署的，旨在规范和调整证券承销关系以及承销行为的合同文件。人福医药公司作为证券发行人，已经依照三方《武汉人福医药集团股份有限公司非公开发行人民币普通股（A股）之承销协议》（以下简称《承销协议》）向中航证券公司支付了全额承销费用。天风证券公司并非证券发行人，而仅仅是证券承销商，天风证券公司依法不负有承销费用的支付义务，中航证券公司无权要求并非证券发行主体的天风证券公司向其支付任何承销费用。2、该《承销相关事宜协议》并非天风证券公司真实意思表示，更不具备合法性要件。一审法院己经认定该《承销相关事宜协议》系天风证券公司为了维护发行人人福医药公司的利益，避免人福医药公司股票延误发行而遭致重大损失，而受中航证券公司胁迫不得已而签订的，该协议并非天风证券公司的真实意思表示，且该协议内容显失公平。在此情况下，一审法院却又认为该协议“真实、合法”，明显自相矛盾。二、一审法院明显避重就轻，避而不谈该《承销相关事宜协议》作为补充协议的有效性问题，一审法院明确将《承销相关事宜协议》签订是否须获得人福医药公司的认可作为争议焦点问题，但判决书对此只字未提，直接认定该协议合法有效并支持中航证券公司的诉讼请求，导致一审判决错误。1、一审法院已经查明，三方共同签署的《承销协议》对于合同的变更明确要求经三方协商一致并共同签署方为有效。人福医药公司与天风证券公司、中航证券公司三方签署的《承销协议》第十八条“解释与修改”明确约定“对本协议的解释与修改必须由三方协商后以书面形式做出，并由三方签署后方为有效。”各方如需对该三方《承销协议》的约定进行变更，必须经三方协商一致并签署书面补充协议方为有效。2、从协议的内容及性质上看，《承销相关事宜协议》是对三方《承销协议》的重大变更，是三方《承销协议》的补充协议，依法应当遵循法律规定及合同约定的程序和方式方为有效。从中航证券公司胁迫天风证券公司签署的《承销相关事宜协议》内容来看，该协议一方面对中航证券公司的承销义务范围进行了限定，另一方面又大幅度提升承销费用数额，对三方《承销协议》进行重大变更，亦属于三方《承销协议》的补充协议。而中航证券公司也明确确认《承销相关事宜协议》系三方《承销协议》的补充协议。作为补充协议，应当受三方《承销协议》的约束。3、一审法院查明，《承销相关事宜协议》未经人福医药公司认可和签署同意，也未送交证券监督管理部门备案，不具备三方《承销协议》所要求的生效要件，依法未生效。因此，中航证券公司无权以该未生效的协议要求天风证券公司支付任何额外费用。一审法院未认定《承销相关事宜协议》作为补充协议的有效性问题，并假定该协议有效而支持中航证券公司的诉讼请求，导致一审判决错误。三、一审法院认为“中航证券公司提交的申银万国证券股份有限公司（以下简称申银万国公司）和泰达宏利基金管理有限公司（以下简称泰达宏利公司）的《证明》系原件，认购报价单经一审法院向人福医药公司留存的底稿核实，可作为认定本案事实的依据”并据此认为中航证券公司“已完成邀请询价对象并达到付款条件”，与本案客观事实不符，事实认定错误。1、经天风证券公司在一审庭审中核查，中航证券公司提交申银万国公司的《证明》是复印件，并非原件，一审法院认为两份《证明》均系原件明显错误。2、申银万国公司的《证明》上加盖的并非申银万国公司的公章，而仅仅是“投资交易事业部”的章，该《证明》出具主体与申银万国公司的《申购报价单》上的盖章主体不一致而且还是复印件，依法不具有证明效力。3、一审法院一方面接受中航证券公司在一审庭审中当庭提交超出举证期限且并未说明逾期理由的证据，却对于天风证券公司在庭审中多次要求的“封存证据原件，对该证据的实际形成时间进行鉴定”的要求不予理睬，程序违法，并导致事实认定错误。只要一审法院接受天风证券公司的鉴定请求，对该证据进行形成时间鉴定即可知晓，该证明就是中航证券公司为本次诉讼而在开庭前临时找人开具，不能代表两家机构的真实意思表示。4、中航证券公司提交的《申购报价单》与人福医药公司留存的底稿并不一致，一审法院却仍认为“认购报价单经本院向人福医药公司留存的底稿核实，可作为认定本案事实的依据”，事实认定错误。5、在中航证券公司未能提供充分证据证明“泰达红利公司和申银万国公司系中航证券公司邀请的询价对象”的情况下，中航证券公司本应承担举证不能的后果，一审法院错误地将“泰达宏利公司和申银万国公司系有效申购”等同于“泰达宏利公司和申银万国公司两家系中航证券公司邀请的询价对象”，以错误的事实来推导错误的结论，导致得出“中航证券公司已达付款条件”的错误结论。6、《承销相关事宜协议》系中航证券公司胁迫天风证券公司签署，并非天风证券公司的真实意思表示，且该协议未经人福医药公司认可和签署同意，该协议因不具备生效要件而不具有法律约束力，中航证券公司无权以该协议的约定要求付款，也就不存在中航证券公司付款条件是否成就之说。一审判决认证证据、认定事实和推导结论均明显错误，依法应当予以纠正。综上所述，一审法院一方面认定《承销相关事宜协议》系中航证券公司以胁迫方式签订，且该协议内容明显显失公平，另一方面却又违反三方《承销协议》的约定和法律规定，认定并非证券发行主体的天风证券公司必须接受该协议的约束并向中航证券公司支付额外的巨额承销费用，其判决明显自相矛盾，导致一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决不仅损害了天风证券公司的合法权益，更违背了“任何人都不应当从其违法行为中获利”的民事法律基本原则，变相的支持和鼓励那些不诚信的商事行为，造成“诚实守信吃亏不诚信获利”的不良社会影响，更将对司法公信力造成极大的损害。
被上诉人答辩
中航证券公司答辩称，一、中航证券公司与天风证券公司签订的《承销相关事宜协议》合法、有效。首先，该协议是双方在平等自愿、协商一致后共同签订的；只是在本案诉讼过程中，天风证券公司和人福医药公司同属关联公司，其双方之间存在利益关系，因此在中航证券公司没有其它相关人员参与并佐证的情况下，单方陈述中航证券公司胁迫其签订《承销相关事宜协议》；但在案件审理过程中，天风证券公司和人福医药公司均没有提供任何书面证据证实中航证券公司在签订《承销相关事宜协议》过程中使用了胁迫手段。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。其次，如果中航证券公司在签订上述《承销相关事宜协议》过程中使用了胁迫手段，天风证券公司和人福医药公司都是大型企业且是上市公司，都有非常专业的法律人士，如果受到胁迫，应当依据合同法规定的撤销权维护自己的合法权益，而非听之任之；天风证券公司和人福医药公司所谓受胁迫只为达到拒付中航证券公司承销费用目的。所以，一审法院认定《承销相关事宜协议》合法有效，属依法认定。二、中航证券公司和天风证券公司依法签订的补充协议无需征得人福医药公司的同意和认可，也不需到证券监督管理部门备案。天风证券公司一再强调双方签订《承销相关事宜协议》没有征得人福医药公司的参与并同意，不具有法律效力。根据合同相对性原则，中航证券公司和天风证券公司签订的《承销相关事宜协议》，属于承销商双方之间对承销事务的内部分工，且在该份协议中中航证券公司的分工负责事宜均在中航证券公司的法定经营范围内，无任何违法违规情形；因此，双方在人福医药公司授权和委托权限内，以及在股票发行承销法律法规规定的工作和权限范围内，中航证券公司和天风证券公司双方作为股票承销商内部之间的分工细化，既没有侵害作为发行人人福医药公司的合法利益以及加大其义务，也没有违反相关法律法规，因此，该份《承销相关事宜协议》无需得到人福医药公司的另行同意和认可。至于天风证券公司所说的《承销相关事宜协议》没有送交证券监督管理部门备案更属无稽之谈；我国现行证券法律法规，未对此类分工合同必须要报送证券监督管理部门备案审核具有强制性规定。如果按照中航证券公司的说法，《承销相关事宜协议》没有送交证券监督管理部门备案，就属无效，那在人福医药公司非公开发行人民币普通股(A股)方案事项审批上，证券监督管理部门任由中航证券公司和天风证券公司违规签订并履行《承销相关事宜协议》致使人福医药公司非公开发行人民币普通股(A股)方案通过审批公开上市岂非严重监管失察。三、中航证券公司提供的二份申银万国公司和泰达宏利公司的有效申购单和天风证券公司留存的有效申购单底稿一致。天风证券公司一再重复中航证券公司交付一审法院的申银万国公司和泰达宏利公司的有效申购单与人福医药公司留存的工作底稿不一致，但在庭审过程中，一审法院已经仔细核对了中航证券公司和人福医药公司提交的上述二份有效申购单与人福医药公司留存的工作底稿，以及中航证券公司的工作日记，证实由中航证券公司邀请询价的申银万国公司和泰达宏利公司的有效申购单均在规定的2013年8月23日上午12时整截止前递交成功。天风证券公司所谓的不一致只是纠结在申银万国公司和泰达宏利公司的二份有效申购单发送给中航证券公司和天风证券公司的时间有差异，涉案的申银万国公司和泰达宏利公司的有效申购单其只要符合法定的形式要件，并在规定的时间内送达给人福医药公司即具有相应的法律效力。即使上述申银万国公司和泰达宏利公司的有效申购单不送达给中航证券公司也不影响其申购单的有效成立。该二份有效申购单送达也仅作为中航证券公司和天风证券公司之间的结算依据；即使申银万国公司和泰达宏利公司的二份有效申购单在依法依规送达给人福医药公司后，再通知或送达给中航证券公司也不影响该二份有效申购单的合法性和承销工作的合规性。综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，依法驳回天风证券公司的上诉请求。
本院查明
本院经审理查明：2012年12月26日，人福医药公司与天风证券公司、中航证券公司三方签署的《承销协议》第六条约定：中航证券公司权利义务。1、协助人福医药公司制定本次股票发行的总体工作计划，并根据情况的变化适时调整。协助人福医药公司设计本次股票的发行、上市方案；2、编写发行保荐书等文件，协助人福医药公司办理有关非公开发行及上市的申请；3、负责编写发行方案等文件；4、协助人福医药公司作出发行和上市时机、发行价格等有关事项的决策；5、协助天风证券公司以本协议约定的方式代销人福医药公司本次非公开发行的股票。6、协助人福医药公司及时、完整、准确地在证监会指定的报刊或网站上披露本次发行相关文件及公告。7、对在进行受委托业务时接触到的有关人福医药公司经营、财务等方面的商业秘密承担保密义务。第十八条“解释与修改”明确约定“对本协议的解释与修改必须由三方协商后以书面形式做出，并由三方签署后方为有效。”2013年1月21日，中航证券公司与天风证券公司签订《承销相关事宜协议》约定：“中航证券公司利用其良好的市场关系和投资者关系协助天风证券公司承销人福医药公司本次非公开发行的股票。”2013年9月10日，泰达宏利公司出具证明，内容：“我公司参与人福医药公司本次非公开发行为主承销商中航证券公司公司独家推介。中航证券公司在推介过程中，仅向我公司介绍了人福医药公司非公开发行项目的公开信息。”
2012年12月26日，人福医药公司与天风证券公司、中航证券公司三方签署的《承销协议》，以及2013年1月21日，中航证券公司与天风证券公司签订《承销相关事宜协议》，均系天风证券公司、中航证券公司为人福医药公司非公开发行股票事宜所作出的约定。人福医药公司与天风证券公司、中航证券公司三方签署的《承销协议》明确约定天风证券公司、中航证券公司负有承销甚至代销人福医药公司非公开发行股票的义务，中航证券公司与天风证券公司签订《承销相关事宜协议》所约定的承销义务与上述三方《承销协议》约定的义务一致。中航证券公司在承销过程中因公司内部人员变动等原因直至2013年1月14日才召开内核会，审议同意人福医药公司此次非公开发行股票。在人福医药公司准备向中国证券监督管理委员会上报申报文件前夕的关键时间节点，因必须由中航证券公司作为保荐人签字，中航证券公司又要求与天风证券公司就增加承销费另行签署《承销相关事宜协议》，天风证券公司为避免项目继续延误给人福医药公司造成更大的损失，于1月21日与中航证券公司签订了《承销相关事宜协议》，1月22日报送本次非公开发行股票项目申报材料。故从《承销相关事宜协议》签订的背景、约定的内容、协议签订的时间节点以及结合本案其它事实，该协议的签订系中航证券公司胁迫的结果。
2013年9月10日，泰达宏利公司出具《证明》，中航证券公司在推荐过程中，仅向其介绍了人福医药公司非公开发行项目的公开信息，不足以证明中航证券公司履行三方《承销协议》所约定人福医药公司非公开发行股票承销责任之外的义务。
一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案系天风证券公司、中航证券公司共同推荐、承销人福医药公司非公开发行股票所引发的纠纷。中航证券公司与天风证券公司签订《承销相关事宜协议》是否生效问题。该协议第6.1条约定：本协议构成甲方（天风证券公司）和乙方（中航证券公司）之间达成的正式协议。并取代双方先前有关本协议主体所进行的一切口头或书面的洽谈、陈述、承诺和约定。该双方协议内容修改了人福医药公司、中航证券公司、天风证券公司《承销协议》的主要条款，违反了《承销协议》第18.1条约定，即对本协议的解释与修改必须由三方协商后以书面形式作出，并由三方签署后方为有效，中航证券公司、天风证券公司签订的《承销相关事宜协议》变更了三方《承销协议》主要条款，该协议上人福医药公司并未签字同意，《承销相关事宜协议》因未满足三方《承销协议》约定的生效要件而未生效。三方《承销协议》和《承销相关事宜协议》均为承销协议，天风证券公司、中航证券公司承销的对象是人福医药公司非公开发行股票，且三方《承销协议》第6.5条约定，乙方（中航证券公司）协助天风证券公司以本协议约定的方式代销人福医药公司本次非公开发行的股票，故中航证券公司对人福医药公司的承销义务已在三方《承销协议》中约定并已完成，被承销的主体人福医药公司已依约支付了中航证券公司承销费用，故天风证券公司与中航证券公司之间再签订《承销相关事宜协议》，双方并不互为承销主体，亦无人福医药公司承销的合同义务。三方协议签订后（2012年12月21日），仅仅一个月时间（2013年1月），中航证券公司即要求与天风证券公司签订《承销相关事宜协议》，协议内容所约定的邀请询价对象本属三方《承销协议》所约定的承销义务，故在该协议中中航证券公司并无合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。《承销相关事宜协议》因违背三方《承销协议》所约定的生效条件而未生效。
《承销协议》第六条约定了中航证券公司对人福医药公司的股票发行行为所依法应尽的义务，其中6.5条规定了中航证券公司以本协议约定的方式代销人福医药公司本次非公开发行的股票；而《承销相关事宜协议》中再次约定中航证券公司的义务系中航证券公司对人福医药公司非公开发行股票的承销行为，该承销行为已经在三方《承销协议》中予以涵盖，且人福医药公司依据三方《承销协议》支付中航证券公司的承销费用，故《承销相关事宜协议》并未约定中航证券公司对人福医药公司负有新的承销义务。三方《承销协议》签订后一个月，中航证券公司即要求与天风证券公司再次签订《承销相关事宜协议》，中航证券公司并不能举证证明其增加新的承销合同义务。中航证券公司所举证的二份证据证明其仅有的两家询价对象，一个是申银万国公司，一个是泰达宏利公司，因申银万国公司的申请超过申报有限截止时间，故申银万国公司的该份申报是无效的；泰达宏利公司的申请虽然在有效时间内，但泰达宏利公司所出具的证明中陈述中航证券公司的推荐仅向泰达宏利公司介绍了人福医药公司非公开发行的项目的公开信息，而公开信息无需中航证券公司推荐，中航证券公司认为其履行推荐义务，主张增加承销费用构成欺诈性虚假陈述，不符合三方《承销协议》的约定。
民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则、诚实信用原则，合理确定各方的权利义务。公平原则为社会正义体系的基石，合同正义体现合同法应当保障缔约当事人在平等自愿的基础上缔结合同和履行合同，并保障合同的内容符合公平、诚实信用的要求。本案中，中航证券公司、天风证券公司与人福医药公司签订三方《承销协议》，约定共同完成人福医药公司非公开发行股票的推荐和承销义务。在合同的履行过程中，在人福医药公司准备向中国证券监督管理委员会上报申报文件前夕的关键时间节点上，中航证券公司实施不正当影响，与天风证券公司另行签署《承销相关事宜协议》，既违背三方《承销协议》的约定，又违反了诚实信用原则，也不符合民事活动中当事人应当遵循公平原则的要求。一审法院虽从《承销相关事宜协议》签订的背景、约定的内容、协议签订的时间节点以及本案其它事实，认定该协议的签订系中航证券公司胁迫所致，且显失公平，但判决支持中航证券公司的诉讼请求，属适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，天风证券公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
判决结果
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初335号民事判决；
二、驳回中航证券有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费56628元，由中航证券有限公司负担；二审案件受理费56628元，由中航证券有限公司负担。
本判决为终审判决。
合议庭
审判长王功荣
审判员胡晟
审判员王赫
判决日期
二零一七年十二月十五日
书记员
书记员张丽