王玉清与招商证券股份有限公司北京德胜门东滨河路证券营业部证券欺诈赔偿纠纷案

   上诉人（原审原告）王玉清，男，1953年8月5日出生，汉族，住北京市东城区兴化路6号院3号楼1101号。

　　委托代理人李航，北京市国睿律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）招商证券股份有限公司北京德胜门东滨河路证券营业部，营业场所北京市西城区德胜门东滨河路11号。

　　负责人胡定东，经理。

　　委托代理人余淼，男，1972年8月29日出生，汉族，招商证券股份有限公司职员，住广东省深圳市福田区梅林一村29栋8G。

　　委托代理人杨少南，广东仁人律师事务所律师。

　　上诉人王玉清因与被上诉人招商证券股份有限公司北京德胜门东滨河路证券营业部（以下简称德胜门证券营业部）证券欺诈赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2008）西民初字第13801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月27日受理后，依法组成由法官魏纪明担任审判长，法官甄洁莹、法官梁志雄参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

　　王玉清在一审中起诉称：王玉清原在北京证券有限责任公司安定门证券营业部开户进行股票交易，后北京证券有限责任公司重组，其经纪业务由招商证券股份有限公司托管。随后，王玉清将帐户迁到作为本案被告的德胜门证券营业部继续从事股票交易，因投入资金较多，德胜门证券营业部安排其职员丁霞为王玉清提供股票交易服务。丁霞多次告戒王玉清，不要在自己的个人电脑上进行股票交易以防止信息泄露和投资风险。王玉清基于对丁霞的信任，授权丁霞设立了交易密码（王玉清自己并不掌握密码）。此后，王玉清一直采取向丁霞下达交易指令，由丁霞按王玉清指令进行股票买卖和资金转帐的方式进行交易。2008年初，有人告诉王玉清，通过某种软件可以看到王玉清的帐户内经常发生大额的对敲交易（指对同一支股票反复进行的买入与卖出），但王玉清当时并未给予特别的重视。理由在于，王玉清认为丁霞不会将自己的交易密码泄露给他人，且丁霞自己不会做翻炒股票的事情。为慎重起见，王玉清于2008年1月31日向丁霞索要交易单。而丁霞按照其一贯做法，只向王玉清提交了汇总对帐单，而未提交交易明细对帐单，致使王玉清无法看到丁霞大量擅自买入、卖出股票的过程，而只能看到王玉清下达指令后帐户内持有股票的结果。王玉清还询问丁霞是否“动”过自己的股票，丁霞作出了否定的回答。2008年1月之后，王玉清没有下达过任何交易指令，但丁霞毫无收敛，继续大量翻炒股票以获取交易手续费提成。每一笔交易，德胜门证券营业部可以获得交易额的千分之三作为交易手续费，而丁霞提取其8％作为奖金。2008年6月5日，王玉清向丁霞索要了自己的帐户密码，并且第一次看到了自己帐户内股票交易的真实情况。次日，王玉清确认，在自己不知情的情况下，丁霞为获取奖金在自己帐户内进行了大量的对敲交易，造成了巨额印花税与交易手续费支出。当天，丁霞在王玉清的办公室内承认了其未经王玉清授权私自进行交易的行为并承诺向王玉清书面检讨错误。2008年6月10日，王玉清在自己的办公室内再次与丁霞见面。丁霞向王玉清提交了交易明细并承认其自2007年就开始在王玉清不知情的情况下擅自进行交易。当天，双方初步估算王玉清的帐户及另一个关联帐户的税、费总损失金额在一千二百万元至一千五百万元之间。丁霞表示尽力赔偿损失并要求王玉清不要将此事告知德胜门证券营业部。2008年6月10日之后，丁霞宽慰王玉清可以赔偿损失。但2008年8月1日，王玉清听说丁霞已自杀。王玉清认为，丁霞作为德胜门证券营业部的职员，本应按照王玉清的指令进行股票交易。但丁霞为获得交易手续费的提成擅自进行交易，造成王玉清的巨额损失，包括股票价差和税、费支出。这些损失，都是由于德胜门证券营业部对于其职员疏于监管造成的。经计算，王玉清损失金额为6 981 953.94元，其中包括德胜门证券营业部收取的交易手续费4 003 508.24元。综上所述，王玉清起诉德胜门证券营业部，要求德胜门证券营业部赔偿损失6 981 953.94元，并赔偿王玉清为本案诉讼而支出的律师代理费21万元。

　　德胜门证券营业部在一审中答辩称：不同意王玉清的诉讼请求，理由如下：一、丁霞的行为违反了法律规定，也违反了德胜门证券营业部的规章制度，但丁霞行为是个人行为而不是职务行为。1、德胜门证券营业部从未下达工作指令，要求丁霞接受王玉清的委托进行股票交易，而且明令禁止其职员实施此种行为，丁霞与王玉清对此均明知。2、丁霞的行为不是为完成其职责范围内的事务而实施的辅助行为。丁霞的职责并不包含代客户进行股票交易，而且丁霞与王玉清共同向德胜门证券营业部隐瞒了他们之间的交易委托关系。二、王玉清的损失是由于其违反法律规定和合同约定、将其交易密码透漏给丁霞所造成的，应当自行承担损失结果。德胜门证券营业部曾经多次书面提醒王玉清，要注意对自己交易密码的保密，不要将密码透漏给投资顾问或其他人员，也不得私自委托德胜门证券营业部的职员进行股票交易。法律也明确禁止证券公司及其工作人员在办理经纪业务时，接受客户全权委托办理股票交易事项。王玉清与丁霞对此明知，二人的行为是共同违法行为，因此造成的损害结果不应当由德胜门证券营业部负担。德胜门证券营业部与王玉清签订的合同约定，所有通过交易密码进行的操作均视为王玉清本人的操作，交易结果由王玉清承担。王玉清将交易密码透漏给丁霞，是造成损失的根本原因。三、按照王玉清的陈述，其在2008年初即知道丁霞擅自买卖股票的行为，但其向德胜门证券营业部隐瞒了此事，直到2008年8月才向德胜门证券营业部投诉。王玉清对事实的隐瞒，是其损失发生的直接原因，应当自行承担损失结果。四、丁霞私自使用王玉清的密码进行交易，不是德胜门证券营业部的过错，德胜门证券营业部不应当对损失承担赔偿责任。五、王玉清计算其损失的方式是错误的。王玉清在德胜门证券营业部共设立了五个帐户，都由丁霞负责管理。五个帐户至2008年6月30日共赢利63 391 057.24元。王玉清只享受巨额赢利，不承担个股交易亏损及税费负担，违背了权利义务平衡的原则。综上所述，德胜门证券营业部不同意王玉清的诉讼请求。

　　一审法院经审理查明：一、德胜门证券营业部是招商证券股份有限公司经批准设立的企业法人分支机构，其经营范围为证券代理买卖、代理还本付息、分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户。丁霞是招商证券股份有限公司的职员，与招商证券股份有限公司北京安定门内大街证券营业部（以下简称安定门证券营业部）签订有劳动合同，合同期限自2006年9月2日至2008年9月1日，其具体岗位为投资顾问。在劳动合同中，安定门证券营业部要求丁霞严格遵守劳动纪律、规章制度及职业道德。丁霞还签署了尽职承诺书，承诺其清楚职位职责，授权范围以及公司的相关制度。招商证券股份有限公司制定有员工守则，规定其员工不得接受客户对买卖证券的种类、数量、价格及买进或卖出的全权委托。招商证券股份有限公司于2005年8月下发了《经纪业务投资顾问管理办法（试行）》，其中规定了以下内容：投资顾问须严格遵守国家法律、法规及公司规章制度，应以客户资产增值和价值最大化为最终目的，严禁接受客户进行全权委托或诱导客户频繁交易。招商证券股份有限公司于2008年下发了《经纪业务投资顾问管理办法》，其中规定了以下内容：如投资顾问存在全权委托、代客理财等公司严令禁止的行为，一经查处，将予以开除。二、2006年9月22日，王玉清与安定门证券营业部签订《证券经纪业务协议书》，该协议书包含以下文件：1、资金开户申请表。王玉清于该申请表中签字。2、证券经纪业务协议书文件签署表。在该签署表中，安定门证券营业部将客户逐一签署各份文件的缔约方式变更为在签署表中集中签署，并要求王玉清先详细阅读并充分理解有关协议、文件的具体内容，然后签署有关文件。签署表还记载，开户文件包含以下各份合同：证券交易委托代理协议书、指定交易协议书、股份转让委托协议书、ETF业务协议书、权证业务风险揭示书、代理配售新股申购协议书、网上委托协议书。签署表在客户协议签署栏内印制有以下文字：本人已详细阅读并充分理解，同意接受上述七项协议书、风险揭示书，现就上述文件签名，确认自双方签章时起，该文件生效。王玉清作为投资者签署了该协议，安定门证券营业部也在该签署表中加盖印章。3、证券交易委托代理协议书。在该协议书的风险提示章节中，安定门证券营业部提示王玉清从事证券投资存在若干风险，其中包括：由于密码失密可能会造成损失，该损失由投资者自行承担。在该协议中，安定门证券营业部特别提示了其营业范围为：证券代理买卖、代理还本付息、分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户及证监会批准的经营内容。安定门证券营业部还提示，其无权在上述业务范围之外与投资者签订业务合同。安定门证券营业部及其员工个人无权从事受托理财、资金拆借、融资融券、全权代理、对外担保及任何类似的业务，请勿与安定门证券营业部、证券公司员工个人签署任何形式的该类业务协议。否则，投资者将承担相应的经济及法律风险。该协议书中有双方声明内容，投资者声明为“已阅读并理解风险提示书、已详细阅读并理解本协议的条款含义”。协议书在关于开设资金帐户的章节中，约定有以下内容：投资者开设资金帐户时，应同时自行设置交易密码和资金密码（以下统称密码），并对密码负有保密责任，凡使用上述密码进行的一切交易及资产转移均视为投资者亲自办办理，由此产生的任何经济损失和法律责任由投资者承担。协议书在交易代理的章节中约定，投资者应在委托下达后三个交易日内向安定门证券营业部查询该委托结果，当投资者对结果有异议时，须在查询当日以书面形式向安定门证券营业部质询。投资者逾期未办理查询或未对查询结果以书面形式向安定门证券营业部办理质询的，视同认可该交易结果是由投资者或其代理人在授权范围内操作。投资者对委托行为和交易结果承担责任。协议书在授权代理人委托的章节中约定，投资者不得以任何方式委托安定门证券营业部工作人员或与安定门证券营业部存在营销合作关系的机构或个人进行证券交易及与证券交易相关的其他业务。否则，由此产生的全部责任由投资者承担。协议书在双方的责任及免责条款这一章节中约定，安定门证券营业部郑重提醒投资者注意密码的保密，任何使用投资者密码进行的委托均视为有效的投资者委托，投资者自行承担由于其密码失密造成的损失。此外，《证券经纪业务协议书》中还包含有指定交易协议书、股份转让委托协议书、ETF业务协议书、权证业务风险揭示书、代理配售新股申购协议书、网上委托协议书等文件，因与本案争议焦点无重要关联，在此不做赘述。三、本案在审理过程中，王玉清向该院陈述：其与安定门证券营业部签订前述协议书后，出于对丁霞的信任，授权丁霞设立了密码并一直没有向丁霞索要密码。王玉清最终知道自己密码的时间是2008年6月。王玉清还向该院陈述，其与安定门证券营业部签订前述协议书后，将帐户迁至德胜门证券营业部，在德胜门证券营业部进行交易活动。德胜门证券营业部向该院陈述，认同王玉清的帐户自安定门证券营业部迁至该营业部继续进行证券交易活动。四、王玉清的证券交易明细对帐单显示，在王玉清的帐户中，自2007年6月起，存在着大量的对同一支股票在短时间内反复进行的买入与卖出交易。五、王玉清称，其于2008年6月6日在自己的办公室内与丁霞谈话，并对该次谈话进行了录音。录音显示，一位女士向王玉清说：“我真的不否认，我也有打交易量，这个我都承认”、“不是单纯打交易量，尽量做做差价”。此外，该女士还向王玉清表示歉意，承诺向王玉清书面检讨，并反复要求王玉清不要将此事向“公司”反映。六、王玉清称，其于2008年6月10日在自己的办公室内与丁霞谈话，并对该次谈话进行了录音和录像。该院注意到，录像显示王玉清与一位女士进行谈话，王玉清指认该女士即为丁霞。德胜门证券营业部认为录像画面模糊，该女士是否为丁霞无法判明。录像资料中包含以下内容：王玉清：咱们这算代客理财？对方：就算代客理财。王玉清：代客理财本身就不允许啊。随即，录像中女士向王玉清提交了其事先写好的检讨书，王玉清看后要求该女士补充书写了以下内容：我（指该女士）辜负了您（指王玉清）的委托，在您不知情的情况下，多次进行股票交易，给您造成了巨大的经济损失，我深表歉意，愿意今后想尽一切办法给您弥补。此外在谈话过程中，该女士数次承认其对不起王玉清，跪求王玉清的原谅，还表示尽力赔偿损失。王玉清则要求其“砸锅卖铁”赔偿损失。七、本案在审理过程中，王玉清向该院提交了落款为“丁霞”的检讨书，该检讨书中有以下内容：经过几天的反省，我认识到了自己错误的严重性。我想自己是被变相想挣些钱的心理给蒙蔽了。去年刚开始的时候行情非常好，我想就做短线吧，能给您多挣些钱，自己的收入也会相应有所增加。尝到甜头后胆子就大了，短线操作就更加频繁。随着大盘行情一泻千里，短线获利机会越来越少，不但没做成差价，还给您造成了损失，其实我真的不是只想追求交易量。… …我辜负了您对我的信任，甚至是肆意挥霍您对我的信任。… …请您再给我一次机会。八、丁霞于2008年8月1日身故。九、2008年8月4日，王玉清致电招商证券股份有限公司客户中心95565电话，投诉丁霞及德胜门证券营业部。当日，招商证券股份有限公司客户中心回电王玉清，询问了有关事项。十、本案审理过程中，德胜门证券营业部向该院提出鉴定申请，要求对署名为丁霞的检讨书、王玉清与丁霞谈话的录音及录像的真实性、完整性以及是否为原始证据进行鉴定。该营业部在申请中认为，作为上述证据所涉及的重要当事人丁霞已经身故，故上述证据是否客观、真实、完整均难以认定，应当通过技术鉴定的方法以确认上述问题。

　　上述事实，有王玉清提交的王玉清帐户汇总对帐单及明细对帐单，德胜门证券营业部提交的王玉清管理的五个帐户的开户资料、《招商证券股份有限公司员工守则》、《招商证券经纪业务投资顾问管理办法（试行）》、《招商证券股份有限公司营业部投资顾问管理办法》、丁霞签署的《尽职承诺书》、丁霞与德胜门证券营业部之间的《劳动合同》、德胜门证券营业部岗位调整申报表、证券公司客户中心与王玉清的电话通话录音、王玉清管理的五个帐户的资产值增减综合统计、资金明细查询、资产总量统计、资产确认单及当事人陈述等证据材料在案佐证。

　　一审法院判决认定：本案争议焦点应当确定于：王玉清与德胜门证券营业部在股票交易过程中是否有违约行为或其他不当行为？上述违约行为或不当行为可能造成的损失应当如何负担？一、关于王玉清与德胜门证券营业部之间法律关系的性质及双方当事人权利义务的具体内容。依据王玉清在其起诉书中陈述的内容及德胜门证券营业部提交的证据《证券经纪业务协议书》可以认定，王玉清曾与安定门证券营业部签订合同，作为投资者在安定门证券营业部从事股票交易。通过对上述合同进行审查，该院未发现上述合同存在我国现行法律所规定的导致合同无效的情形，因此认定王玉清与安定门证券营业部所签订的《证券经纪业务协议书》是合法有效的合同。双方当事人均应当按照合同的约定，享受权利并承担义务。依据上述《证券经纪业务协议书》中所约定的内容，该院首先确定：王玉清是《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）所定义的投资者，招商证券股份有限公司（含其下属证券营业部）是证券法所定义的证券公司。就股票买卖环节而言，双方当事人形成委托关系，王玉清是委托人，安定门证券营业部是受托人。合同签订后，王玉清将其在安定门证券营业部的帐户转入德胜门证券营业部，安定门证券营业部在合同中的权利义务转由德胜门证券营业部承继。原合同在权利义务内容不做变更的情况下，由王玉清与德胜门证券营业部继续履行。二、安定门证券营业部在订立合同时，已经对于股票交易过程中存在的风险向王玉清作出了善意的提示，并且向王玉清提出了避免或者尽量减少风险的方法。该院注意到，《证券经纪业务协议书》中包含有《风险提示书》。安定门证券营业部在该提示书中向王玉清提示，密码失密有可能造成王玉清的损失，且王玉清应当对密码失密造成的损失自行负担。安定门证券营业部还在该风险提示书中特别提示王玉清，证券营业部的职员无权从事受托理财业务，请王玉清不要与他们签署任何形式的该类业务协议，否则王玉清将承担相应的法律和经济风险。在合同的其他章节，安定门证券营业部多次提示王玉清注意密码的保密以及不得委托该营业部的职员进行证券交易及相关业务，否则应自行承担损失。安定门证券营业部还在合同中提示王玉清，其应当在交易委托指令下达后三日内查询交易结果，如有异议应立即提出质询。安定门证券营业部作出的上述风险提示，覆盖了交易密码的保密、交易人员的限制、交易结果的查询等与交易安全密切相关的各个重要环节。该院据此认为，安定门证券营业部在订立合同时，已经恰当地对投资者进行了交易风险的提示。王玉清作为投资者，对上述风险应当明知且有必要给予关注。三、王玉清在履行合同过程中，存在高风险行为。1、王玉清委托丁霞代其设置密码，造成密码失密。合同约定，投资者开设资金帐户时，应同时自行设置密码，并对密码负有保密责任，任何使用其密码进行的委托均视为有效的投资者委托，王玉清自行承担由于其密码失密造成的损失。王玉清作为投资者，已经在文件签署表中集中签署了有关文件，还声明对合同的有关内容充分理解且同意接受。在此情况下，该院认定王玉清对于密码失密所可能造成的损失结果应当是明知的。按照王玉清在起诉书中的陈述，其出于对丁霞的信任，在开户从事股票交易之初，即委托丁霞代其设置密码，而其本人对于密码并不掌握。在设置密码这一过程中，当事人为王玉清与丁霞，王玉清是委托人，丁霞是受托人，丁霞行为所产生的结果，依照现行法律对于委托的规定，由王玉清承担。丁霞所设置之密码，即视为王玉清本人设置，王玉清本人对于该密码知与不知，对于安定门证券营业部或德胜门证券营业部而言，并无影响。密码对于交易安全具有极其重要的作用，这对于从事股票交易的人员而言属于常识。王玉清委托丁霞代为设置密码，或者自己设置密码后告知丁霞，就其结果而言并无差别，都是密码失密。王玉清违反交易习惯及忽视安定门证券营业部的提示，任由他人掌握自己的交易密码，因此造成交易风险的提高，责任应当自行负担。2、全权委托证券营业部职员丁霞进行股票交易。安定门证券营业部已经在合同中提示王玉清，该营业部职员无权接受客户委托从事受托理财、王玉清不得委托该营业部职员进行证券交易。而王玉清作为投资者，忽视安定门证券营业部的提醒，擅自委托证券营业部职员丁霞全权进行股票交易，因此造成交易风险的提高，责任应当自行负担。3、王玉清没有及时查阅交易明细。安定门证券营业部在合同中提示王玉清，应在交易委托下达后三日内查询交易结果，如有异议立即提出。按照王玉清在本案审理过程中的陈述，丁霞未经其许可进行“对敲交易”的行为始于2007年，而王玉清在2008年1月以后未下达任何交易指令。王玉清上述陈述内容使该院确认，丁霞进行“对敲交易”的行为，与王玉清向丁霞下达交易指令的行为，在时间上有重叠。这一情节意味着，如果王玉清按照合同的约定，在下达交易委托指令后向德胜门证券营业部查询交易结果，则丁霞所实施的“对敲交易”行为将在该行为出现之初即被察觉。事实上，投资者向证券营业部查询交易结果（含交易明细）并不存在困难，即使王玉清所述其本人不掌握密码属实，也可以凭股东卡向证券营业部办理查询事项。王玉清疏于查询交易结果，对其损失的发生与扩大有直接影响。综上所述，王玉清在从事股票交易的过程中，存在三方面的疏忽，即造成密码失密、委托证券营业部职员全权代理交易以及疏于交易结果的查询。固然，法律并不禁止投资者向他人透漏其密码，更未强制要求投资者及时查询交易结果。但是，这并不意味着存在上述疏忽的投资者不对其行为承担责任。上述三者，对于王玉清自身而言，属于高风险行为，对于与其订立合同的对方当事人证券营业部而言，属于违约行为。因上述三种情形所造成王玉清的损失，在其对方当事人（即安定门或德胜门证券营业部）无过错的情况下，由投资者自行承担。四、关于王玉清与丁霞之间行为的性质。王玉清作为投资者在德胜门证券营业部从事股票交易，丁霞是德胜门证券营业部的职员，具体而言是王玉清的投资顾问。但是，不能因此而认定丁霞所实施的一切与王玉清有关的行为都是职务行为。丁霞所实施与王玉清有关的职务行为应当包括，接受德胜门证券营业部指令所为的行为以及其岗位职责范围内的行为。此外的行为，一般而言属于丁霞个人行为。按照王玉清在本案审理过程中对案件事实的描述，该院可以确认，王玉清委托丁霞进行的股票交易事项，是在德胜门证券营业部不知情的情况下进行的，是王玉清与丁霞之间的私下交易。另一方面，招商证券股份有限公司规定有详细的投资顾问岗位职责，禁止投资顾问接受客户委托全权代理交易，丁霞对此明知。固然，前述文件属于招商证券股份有限公司的内部规定，王玉清并不清楚。但是，安定门证券营业部已经在其与王玉清签订的合同中明确告知王玉清不得委托其职员全权进行股票交易，否则将自行承担经济风险。合同的上述约定，足以使王玉清产生明确的判断，丁霞接受其委托全权进行股票交易，是被证券营业部所禁止的行为，该院进而产生如下判断，丁霞受王玉清委托所实施的交易行为，不是其职务行为。丁霞使用王玉清密码、全权代理王玉清进行股票交易，不是受德胜门证券营业部的指令，而是受王玉清的私下委托。按照王玉清与安定门证券营业部所签订合同的约定，对于德胜门证券营业部而言，上述交易均视为王玉清本人进行的交易，交易结果由王玉清负责，德胜门证券营业部因上述交易的发生而收取的手续费，属于其正当收入。五、关于德胜门证券营业部与丁霞的关系及其是否对丁霞行为所产生的后果承担责任。王玉清在本案中所提出的，用于支持其诉讼请求的核心法律依据为证券法第一百四十六条：证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。对于上述法律规定，该院进行如下分析：1、德胜门证券营业部与丁霞的关系，即属于上述法律所定义的证券公司从业人员与其所属的证券公司之间的关系。2、丁霞所实施的行为，不是接受德胜门证券营业部的指令而为，此节前文已经分析论述，在此不做重复。3、关于丁霞所实施的行为是否属于利用职务违反交易规则的行为。该院将前述法律所规定的“利用职务违反交易规则”理解为，行为人利用其在证券公司从业所产生的职务上的便利实施的某些不当行为。就本案而言，按照王玉清在起诉书中的陈述，丁霞所实施的行为，是在王玉清不知情的情况下擅自进行“对敲交易”，从而造成王玉清交易税费及价差损失。该院注意到，王玉清所描述的丁霞在其帐户内进行的股票交易，是利用王玉清的密码下达交易委托指令。而丁霞获取王玉清密码的途径，是王玉清授权其自行设立。这一情节意味着，丁霞之所以掌握王玉清的密码，是由于王玉清允许其掌握，而不是丁霞利用其职务便利、采取不当手段，在王玉清不知情的情况下盗取。任何掌握王玉清密码的人员都有可能实施与丁霞相同的行为，丁霞并不因其是证券公司的从业人员而拥有更多的便利。该院综合以上分析认定，王玉清在起诉书中所描述的丁霞的不当行为，既不是接受德胜门证券营业部的指令而实施，也不是利用其职务便利而实施。王玉清援引证券法第一百四十六条的规定，要求德胜门证券营业部对其损失承担责任，有关理由的论证不能成立。六、关于德胜门证券营业部对丁霞的管理责任。德胜门证券营业部与丁霞之间，是雇主与雇员的关系，因此德胜门证券营业部对于丁霞履行职务负有管理义务。通过对德胜门证券营业部所提交的证据进行审查，该院发现招商证券股份有限公司制定了相对严格的规章制度，其中包括有“投资顾问接受客户委托全权代理股票交易将予以开除”的严厉惩罚措施。需要说明的问题是，王玉清委托丁霞全权代理股票交易的行为，是违反其与安定门证券营业部所签订合同之约定的违约行为。王玉清以合同对方当事人未对其违约行为予以监管为由，要求对方当事人承担因其违约而造成的损失，在逻辑上不能成立。另须说明的问题是，该院虽然在本案中判断，德胜门证券营业部对于王玉清的损失不承担责任，但并不意味着德胜门证券营业部对于其职员的监督管理已经无可挑剔。证券公司（含德胜门证券营业部）对其职员的监督管理，不能仅停留在制定规章制度的层面。在今后的经营活动中，德胜门证券营业部应当采取各种更为切实有效的措施，加强对其职员的管理，避免其雇员不当行为的发生。七、关于王玉清的损失以及该损失与丁霞所实施行为的关联性。综合前述分析，该院认定本案共涉及两个法律关系，其一为王玉清与德胜门证券营业部之间的证券经纪合同关系，其二为王玉清与丁霞之间的股票买卖委托关系。特别需要说明的问题是，本案的诉讼当事人是作为原告的王玉清与作为被告的德胜门证券营业部。基于此，该院将本案的审查重点确定于王玉清与德胜门证券营业部在履行证券经纪合同过程中是否有违约行为、是否有欺诈行为或其他过错。前文已述，德胜门证券营业部在履行合同过程中未违约，且未发现该营业部存在欺诈王玉清或其他侵害王玉清财产权利的行为，而王玉清则存在若干违约之处。在此情况下，王玉清因其自身违约而造成的损失，应当自行负担而不应当由无过错、未违约的德胜门证券营业部承担。鉴于此，该院在本案中对于王玉清的确切损失金额无须作出认定。丁霞不是本案的诉讼当事人且已身故。在本案中，丁霞对于王玉清的指责无法进行抗辩。即便丁霞在接受王玉清委托从事股票交易的过程中实施过某些不当行为并因此而造成了王玉清的损失，因该过错责任不应由德胜门证券营业部承担，故丁霞的具体过错情节与其相应应当承担的责任均不是该院在本案中审查确认的范围。该院在王玉清起诉德胜门证券营业部的案件中，对于丁霞是否有过错以及该过错是否造成王玉清损失，也不作出认定。八、关于德胜门证券营业部申请该院对王玉清提交的证据进行鉴定。本案在审理过程中，王玉清向该院提交了丁霞的检讨书、王玉清与丁霞谈话的录音及录像作为证据。德胜门证券营业部认为与上述证据密切相关者丁霞已经身故，故上述证据的是否客观、是否完整、是否原始以及是否是丁霞在被胁迫情况下所出具均无从判断，因此申请该院委托有关机构对上述证据进行鉴定。对此问题该院观点如下：按照本判决前面的分析论述，王玉清因其实施违反合同约定的行为所造成的损失，不应当由德胜门证券营业部承担，而应当自行承担。因此，上述证据即便客观真实，也不能凭借这些证据做出德胜门证券营业部对王玉清的损失承担赔偿责任的结论。这就意味着，录音、录像资料是否客观、真实、完整，检讨书是否由丁霞自愿出具，对于本案的审理结果并无实质意义。因此，该院对于王玉清所提交的上述证据的客观真实性不予以认定，对于德胜门证券营业部的针对上述证据提出的鉴定申请不予以批准。九、该院对本案社会效果的考虑。王玉清与德胜门证券营业部之间的纠纷，并非个别现象。在这一类案件中，经常会出现股票交易的基本事实不明确，即究竟是谁在使用密码进行交易处于真伪不明的状态。在本案的审理中，该院并不怀疑王玉清提出主张的善意性。同时，王玉清针对德胜门证券营业部对其职员管理的严格性和有效性提出的质疑，虽然没有确切证据加以支持，但足以引起德胜门证券营业部的反思，从而进一步加强对其职员的管理，完善股票交易系统的安全性。但是，必须说明的问题是，如果该院做出由德胜门证券营业部承担最终败诉责任的判断，由于法院判决对社会行为的指引作用，则有可能向公众传达出错误的信息：司法机关对于投资者违反合同约定，随意向他人透漏其密码、随意委托可信赖程度不高的人员全权进行股票买卖、忽视交易结果的查询等忽视交易安全的行为持支持态度，进而将引发一定的道德风险，或许将有一部分人采取逆向选择，以交易风险由证券公司承担作为判断依据，在股票交易过程中，随意委托他人全权进行股票交易并透漏其密码，赢利即享受收益、亏损则向证券公司索赔。此种结果的出现，显然不利于证券市场的整体安全，不符合社会整体利益。因此，该院通过本案的审判，向公众传达出明确的信息，司法机关对于投资者违反合同约定实施的高风险行为不予以保护。凡违反合同约定随意泄露密码并因此而造成的损失，由实施上述行为的投资者自负其责。十、本案结论。综合上述分析，该院对本案作出以下结论：王玉清在开户从事证券交易的过程中，违反了合同的约定委托他人全权进行股票买卖并造成密码失密，且没有及时对交易结果进行查询，是造成其损失发生以及扩大的根本原因。德胜门证券营业部在履行合同过程中无违约行为，且对于上述损失的发生没有责任，故该院对于王玉清要求德胜门证券营业部赔偿损失并承担律师代理费的诉讼请求不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国证券法》第一百四十六条的规定，判决：驳回王玉清的诉讼请求。

　　王玉清不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：德胜门证券营业部的员工丁霞利用自己投资顾问的职位骗取王玉清的信赖以获取交易密码的行为应属职务行为，并构成证券欺诈侵权，并非一审判决论述的违约责任纠纷，德胜门证券营业部未完成其无过错的证明责任，因此对于丁霞的侵权行为德胜门证券营业部理应承担赔偿责任。据此请求本院依法予以改判。

　　王玉清向本院提交了以下新的证据材料：

　　1、证监会机构监管部于2009年9月4日向各个证券机构下发的通报，证明德胜门证券营业部对丁霞的侵权行为存在监管不力的责任；

　　2、《招商证券经纪业务营销团队管理办法》，证明德胜门证券营业部有相关的规定，德胜门证券营业部存在监管不力的责任；

　　3、《招商证券经纪业务营销团队日常工作管理指引》，证明德胜门证券营业部有核查其员工行为的义务。

　　德胜门证券营业部同意一审判决。其针对王玉清的上诉理由及请求答辩称：根据现有证据不足以得出德胜门证券营业部的员工丁霞依法构成证券欺诈侵权的结论；丁霞的行为不属于职务行为；丁霞的行为是否构成利用职务违反交易规则的问题，一审判决对该问题已根据《中华人民共和国证券法》第一百四十六条的规定进行了正确的分析和确认；关于德胜门证券营业部“无过错”的证明责任问题，德胜门证券营业部已经完成了相应的证明责任；关于德胜门证券营业部相关“手续费收入”的问题，该收入属于正当合法的收入；一审判决结果符合社会的整体利益。据此请求本院维持一审判决。

　　本院经审查认为：王玉清向本院提交的证监会机构监管部于2009年9月4日向各个证券机构下发的通报，属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范畴，《招商证券经纪业务营销团队管理办法》和《招商证券经纪业务营销团队日常工作管理指引》不属于上述规定的二审程序中新证据的范围。因王玉清提交的上述三份证据均未加盖相关印章，德胜门证券营业部对真实性均不予确认，故本院对此亦不予确认。

　　本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

　　本院认为：王玉清与安定门证券营业部签订的《证券经纪业务协议书》，系签约双方真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。合同签订后，王玉清将其在安定门证券营业部的帐户转入德胜门证券营业部，安定门证券营业部在合同中的权利义务由德胜门证券营业部承继。原合同在权利义务内容未变更的情况下，由王玉清与德胜门证券营业部继续履行。《中华人民共和国证券法》第一百四十六条规定：“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任”，本条是对证券公司应当依法对其从业人员违反交易规则的行为承担责任的认定。所谓证券公司的从业人员则指在证券公司中担任职务并负责、承办证券公司各项证券业务的人员。就本案而言，丁霞与招商证券股份有限公司签订劳动合同，取得了从业资格和执业证书，在德胜门证券营业部从事经纪业务，应属证券公司的从业人员。根据上述法律规定，证券公司承担责任的前提是其从业人员利用职务违反交易规则。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”，该法条中规定的全权委托是指客户出于投资获利的愿望，在委托证券公司代其买卖证券时，对证券的买进或卖出，或者买卖证券的种类、数量、价格不加任何限制，完全由证券公司代为决定。招商证券股份有限公司制定的《证券交易委托代理协议书》和风险提示书等一系列文件中，均向客户提示了相关风险及明确双方的责任与义务。因此，丁霞的职责范围不包括掌握客户交易密码、操作客户帐户，王玉清对此亦应为明知。由此本院认定丁霞的行为并非德胜门证券营业部的授权行为，不能代表证券公司的意志，亦非其职责范围内的职务行为，不符合《中华人民共和国证券法》第一百四十六条规定的“利用职务行为违反交易规则”的情形，故王玉清称丁霞的行为系职务行为的上诉意见，本院不予支持。欺诈客户行为的民事责任主要是合同责任，应当由合同法调整，欺诈客户行为给客户造成损失的，应当依照合同法的规定承担赔偿责任，但是在特定情况下，欺诈客户行为也可能会涉及到侵权责任，因此对于行为人的欺诈行为，客户既可以追究行为人的合同责任，也可追究行为人的侵权责任。就本案而言，王玉清以证券欺诈赔偿纠纷为诉因主张德胜门证券营业部承担赔偿责任，该责任应属侵权责任，但德胜门证券营业部并非实际侵权行为人，其职员丁霞接受王玉清的委托实施的交易行为亦非职务行为，故德胜门证券营业部不应对丁霞个人行为产生的损害承担赔偿责任。综上，王玉清的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费六万二千一百四十四元，由王玉清负担（已交纳）。

　　二审案件受理费六万二千一百四十四元，由王玉清负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    魏纪明

　　代理审判员    甄洁莹

　　代理审判员    梁志雄

　　二○○九 年 十一 月 十六 日

　　书  记  员    刘  婷