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黄便与光大证劵股份有限公司江门新会冈州大道东证劵营业部,梁健华欺诈客户责任纠纷二审民事判决书

时间:2020年04月10日 来源: 作者: 浏览次数:273   收藏[0]
广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)江中法民二终字第277号
上诉人(原审原告):黄便,女,汉族,住鹤山市。身份证号码:×××2123。
委托代理人:岑雪华,广东东方大卫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):光大证券股份有限公司江门新会冈州大道东证券营业部。住所地:江门市新会区。
负责人:梁旭文,总经理。
委托代理人:胡健敏。
委托代理人:张声弘,广东凌志律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):梁健华,男,汉族,住江门市新会区。身份证号码:×××035X。
上诉人黄便因与被上诉人光大证券股份有限公司江门新会冈州大道东证券营业部(以下简称光大证券)、被上诉人梁建华欺诈客户责任纠纷一案,不服江门市新会区人民法院(2012)江新法民二初字第362号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
案经原审法院审理查明:2011年5月16日,黄便(甲方)在其女儿吕美珍的陪同下到光大证券(乙方)申请开户,由光大证券按照协议为其提供证券交易委托代理服务。光大证券根据黄便的申请为其办理了证券账户和资金账号的开户手续。为黄便开立了证券账户:沪A:A360380036、深A:0148836601;资金账号:52×××15;开通的委托方式:自助委托、手机委托、电话委托、网上无证、集中电话、热键委托、柜台委托。还办理了三方存管:币种人民币,转账银行:民生银行。在办理开户手续时,黄便在《开户申请表》、《买者自负承诺函及本投资者郑重声明》等开户文件上签名,在开户文件《买者自负承诺函及本投资者郑重声明》上载明:“本投资者对《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《买者自负承诺函》和《上海证券交易所个人投资者行为指引》的内容已充分理解、认可并接受,本投资者愿意承担证券市场的投资风险。”黄便还选择了签署《指定交易协议书》。双方并签订了《光大证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书》。其中《证券交易委托代理协议书》第三条约定:“协议标的,即甲方接受乙方为其提供的以下服务:1、接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令;2、代理甲方进行资金、证券的清算、交收;3、代理保管甲方买入或存入的有价证券;4、代理甲方领取红利股息及其他利益分配;5、接受甲方对其委托、成交及资金账号内的资金和证券账户内的证券变化情况的查询,并应甲方的要求提供相应的清单;6、双方依法约定的其他事项;7、证券监督管理机关规定提供的其他服务。”第十一条约定:“甲方采取的委托交易方式由双方书面约定,以《开户申请表》委托方式中所列明并经乙方同意后为准。委托方式包括柜台委托、自助委托、电话委托、热键委托、网上委托、手机委托以及乙方认可的其他合法委托方式。甲方应充分了解各种委托系统的操作方法,乙方对此有解答咨询的义务。”第三十二条约定:“数字证书或网上委托通讯密码是网上证券委托的有效身份识别证件。甲方应妥善保管本人的数字证书或网上委托通讯密码,不得擅自泄露、转交。数字证书或网上委托通讯密码如果遗失或损坏,甲方有责任在第一时间到乙方挂失。因甲方保管本人数字证书或网上委托通讯密码不善所带来的一切损失由甲方自行承担。”第五十六条约定:“甲方不得以任何方式全权委托乙方工作人员代理进行证券交易及其他相关业务,否则由此产生的后果由甲方承担。”第五十七条约定:“因甲方授权代理人原因而引起甲方损失的,由甲方自行承担,乙方不承担任何责任。”第六十条约定:“乙方郑重提醒甲方注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的操作(包括证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等)均视为甲方行为;由于密码失密给甲方造成损失的,甲方自行承担全部经济损失及法律后果。”
梁健华是光大证券的职员,是黄便的专属营销服务人员。黄便在光大证券办理上述开户手续时,是由黄便白行设置交易密码。开户后,黄便以银证转账的方式,先后多次将资金转入或转出其证券的资金账号。根据黄便提供的民生银行借记卡客户对账单显示:2011年5月27日银证转账转出650000元、7月27日银证转账转出200000元、8月4日银证转账转出100元、8月4日银证转账转入100000元、8月30日银证转账转出100000元、9月5日银证转账转入100000元、12月5日银证转账转入1元。经进出资金计算,从2011年5月27日至2月5日,该证券资金账号实际进入的资金数额为750099元。黄便的证券账户从2011年6月2日开始,以开户时设署的密码,通过网上无证(即上网电脑登录交易)或热键委托(光大证券的现场自助机交易)的自助交易方式进行股票买卖交易,至2011年12月2日,该证券账户先后买卖多只股票共操作委托交易1100多次(其中热键委托30多次)。黄便于2011年12月5日更改交易密码后,该证券账户停止交易。黄便提供的清单显示,至本案起诉前,证券账户共持有五只股票,分别是江苏吴中3500股、龙溪股份1200股、中航黑豹8200股、精诚铜业10000股、诺普信8000股,当时的参考市值302944元,账户现金余额为991.99元。
另查明:黄便的证券账户的股票买卖主要是通过网上无证的自助交易方式进行,而网上无证都是在MAC地址“00:eO:61:1l:6d:bb”,户名:梁耀棠,地址:江门市新会区会城新会大道中38号212的电脑登陆自助交易;小部分股票买卖是由热键委托自助交易。黄便因其账户浮亏40多万元,向原审法院提起诉讼。
原审法院认为:本案是欺诈客户责任纠纷。光大证券根据黄便的申请,为黄便开立了证券账户和资金账号,由光大证券为黄便提供证券交易委托代理服务,双方签订了《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《光大证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书》等协议,双方的证券交易委托代理合同关系明确,是双方的真实意思表示,合同合法有效,双方应当依委托代理合同的约定或者法律规定确定双方的权利义务关系。黄便开户后,以其设置的密码,先后多次将资金转入或转出其资金账号,其证券账户也随之先后以网上无证和热键委托的自助交易方式进行买卖股票,在开户后几个月内买卖股票交易频繁,造成严重浮亏。黄便提出光大证券、梁健华以欺诈行为挪用其账户资金进行股票买卖,谋取利益,致使其遭受重大损失。经查,黄便证券账户上的股票买卖,造成浮亏损失结果的交易,主要发生在网上无证的委托交易上,而网上无证委托交易是由户名梁耀棠(地址:江门市新会区会城新会大道中38号212)的电脑登陆的自助交易。现黄便要求光大证券、梁建华赔偿损失,但既没有光大证券、梁建华挪用其账户资金进行股票买卖的证据,也没有光大证券、梁建华私自为其买卖股票的证据,且也未能证实光大证券、梁建华有实施欺诈、欺骗或劝诱黄便买卖股票的行为,不能认定光大证券、梁建华有欺诈的行为,故此应承担败诉的法律后果。黄便的诉讼请求,证据不足,原审法院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法))第八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,作出如下判决:驳回黄便的诉讼请求。案件受理费8277元减半收取4138.50元,由黄便负担。
上诉人黄便不服原审判决向本院上诉称:一、原审法院认定事实错误,证据不足,定性不准确。1、光大证券与黄便之间没有签订《证券交易委托代理协议书》,双方之间的代理关系无效,过错在于光大证券,理应由光大证券承担民事责任。从光大证券提供的开户文件中可以显示,黄便在光大证券的营业厅申请开立证券账户时,黄便只在《开户申请表》、《买者自负承诺函及投资者声明》、《光大证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书》签名,其余的《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《邮寄对账单协议书》、《权证交易和行权风险揭示书》、《上海证券交易个人投资者行为指引》等合同文件均没有签字确认。上述合同均为各自独立的格式合同,虽然由光大证券装订成一个册子,但依照证券法及相关法律法规,均需要合同双方签字确认,并符合约定的生效条件才能发生法律效力。而非光大证券辩称的:只要黄便在《开户申请表》和《买者自负承诺函及投资者声明》签字确认,就可以认定黄便签订了委托代理合同,双方之间存在代理关系。事实上,光大证券不但没有将上述《证券交易委托代理协议书》《风险揭示书》等合同文件交由黄便签字确认,亦没有在开户时向黄便充分的讲解有关业务规则和合同内容,其行为明显违反了《证券法》、《证券公司管理条例》、《民法通则》等法律法规的规定。由此可见,黄便到光大证券处只作了开户申请,并没有与光大证券之间成立证券交易委托代理关系。光大证券没有代理权,擅自接受委托使用黄便证券账户的资金买卖证券,其行为也未经黄便事后追认,依据《民法通则》第66条的规定,应由光大证券承担交易资金损失、印花税损失、利息损失的赔偿责任以及返还从黄便处得到的佣金。但一审法院却认定黄便与光大证券之间签订《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《邮寄对账单协议书》、《权证交易和行权风险揭示书》、《上海证券交易个人投资者行为指引》等合同文件合法有效,无视合同法有关诚信原则和公平原则,无视格式合同的有关规定,在错误地认定事实的基础上驳回黄便的诉求,于理不合。
2、梁建华擅自操作黄便证券账户的行为明显违反《证券法》及《民法通则》的规定,属于无权代理的侵权行为,依法应当承担赔偿责任。从光大证券提供的委托明细中记载的信息可以看出,黄便的账户操作高度集中在一台硬盘号为:2491319747、机器码为:00-EO-61-11-6D-BB的上网电脑。一审法院依黄便申请,从中国电信股份有限公司新会营业部调取的证据中可以看出,机器码为:00-EO-61-11-6D-BB的电脑的上网地址是江门市新会区会城镇新会大道中38号212,户名:梁耀棠,电话:633×××8。据光大证券与梁建华的代理人承认,梁耀棠是梁建华的父亲,上述地址也是梁耀棠与梁建华的住所。由此可以推定,梁建华在自己家中利用自家的电脑自行操作或者指使他人操作黄便的证券账户造成黄便巨大的经济损失。对于梁建华辩称从来没有操作过黄便的证券账户,不存在相应的过错这一点。反观本案查证之事实,黄便有足够的证据证明主要的侵权行为地是梁建华的家,侵权工具是梁建华自家的电脑,但梁建华对此客观事实无法做出合理解释,在诉讼中没有向法院提供任何证据予以证明其没有以任何方式欺诈、欺骗或劝诱黄便进行股票交易,也没有挪用黄便账户资金进行股票交易。对此,梁建华具备了相应的过错,依法应当承担赔偿损失之民事责任。但一审法院却有意回避这一事实,作出错误判决。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化,法律的目的在于定纷止争,并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益,尽最大努力实现社会的公平、正义。在本案中,光大证券、梁建华与黄便之间的证券交易代理合同关系与梁耀棠与黄便之间的无权代理关系是基于同一事实而发生的连贯的、不可分割的法律关系,根源还在于梁建华的侵权行为,一审判决不能把基于同一事实而发生的不可分割的法律关系人为拆解。因为梁耀棠就是梁建华的父亲,梁建华的父亲是如何取得黄便的密码,如何对黄便的账户进行操作,为何儿子是黄便的营销人员而由其父亲来操作其账户?而一审判决却回避了这个问题,将原本不可分割的法律关系人为拆解,明显的是在故意偏袒对方。结合一审法院判决书的内容,其并未判决光大证券、梁建华承担任何责任,可见一审法院偏袒光大证券、梁健华的行为更加明显,不能叫人心服。
3、光大证券拒绝提供保存在其营业场所的热键委托视频监控资料据以证明光大证券、梁健华没有侵权行为,依法应当承担对其不利的法律后果。对于在黄便证券账户中发生的30多次热键委托的操作之事实,由于这部分操作的视频监控资料存放在光大证券处,而且2011年底,黄便的女儿向光大证券投诉梁建华擅自操作黄便的证券账户造成重大损失的行为当时,光大证券还翻看了热键委托操作的资料,其代理人之一胡健敏也在其办公室向黄便代理人及女儿承认当时有见到梁建华在现场。但如今光大证券却以视频监控资料已经因超过保存期限没有继续保存为借口,拒绝向法院提供此项证据。假若梁建华当时没有通过热键委托来操作黄便的账户,光大证券作为证据保存方,其有责任提供这部分的证据予以证明其与梁建华均不存在任何过错。遗憾的是,从黄便投诉至今,光大证券均不肯提供此证据,甚至可能将这些视频监控资料毁灭。光大证券的此行为明显是为了推卸责任、包庇梁建华。依据《证据规则》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”光大证券保存着这些可能对其和梁建华不利的证据但拒绝提供,依法应当承担对其不利的后果。
4、对于一审的双方提交的证据,原审法院并未予以确认或者不予确认,在判决书中也没有任何对于原审双方证据予以认定的文字,明显违反证据规则的相关规定,属于在事实不清,证据不足的情况作出的判决,应当予以改判。由此可见,一审判决却对上述事实予以不顾,做出错误的判决,严重损害了黄便的合法权益,黄便不服该判决。
二、原审法院适用法律错误。原审判决无视合同法有关诚信原则和公平原则,无视合同法有关格式合同的规定,无视《民法通则》有关无权代理的规定,无视《证券法》的相关规定,在错误地认定事实的基础上,错误地适用《中华人民共和国合同法》第八条以及《证据规则》第二条,机械地依据那份霸王合同予以判决,明显属于适用法律错误。
三、原审法院在法律程序上存在错误。1、一审法院在调查到梁建华的父亲梁耀棠就是操作黄便证券账户的人情况下,却没有传唤梁耀棠出庭,在没有查明本案事实的情况下鲁莽作出判决;2、黄便申请追加梁耀棠为被告,一审法院竟然以“被告不同意以及不符合案由”为理由不予批准;同时也没有依职权追加梁耀棠为本案第三人,明显违反证据规则的规定,程序上存在重大错误;3、一审法院依职权向广东省证监局调取了梁耀棠亲笔寄给广东省证监局的信函,在信函中梁耀棠承认了其是梁建华的父亲,是其操作了黄便的证券账户导致黄便受到重大损失的一事。对于此项证据,一审法院只是分别邮寄其证据复印件给双方,却没有开庭进行质证,更没有传唤梁耀棠到庭查明事实,在判决书里也回避了此事实,明显违反法律程序。
请求:1、依法撤销原审判决,予以改判或者发回重审;2、本案一、二审诉讼费由光大证券与梁建华的全部承担。
被上诉人光大证券辩称:一、一审判决认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律准确。1、黄便称其与光大证券之间的证券交易委托代理合同关系无效没有事实和法律依据。2011年5月6日,黄便在其女儿吕美珍的陪同下,以自己的名义与光大证券办理了股票交易账户开户手续,开户文件有《买者自负承诺函及投资者郑重声明》、《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《邮寄》、《上海证券交易所个人投资者行为指引》、《光大证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书》、《个人投资者风险承受能力测评表》等。虽然黄便没有在文件的每一页的均签名,但上述开户文件是装订成册的,而且黄便也签名确认了全部开户文件的数量及内容。光大证券在为黄便办理开户手续时,已充分履行的相关法律法规规定的义务。因此,光大证券与黄便的证券交易委托代理合同关系是合法有效的。2、光大证券不存在挪用黄便资金或擅自利用其股票账户进行股票交易的行为。光大证券在客户开户、投资者课堂、客户回访、广告宣传、员工名片上等多种途径均有向客户声明:证券公司的所有员工均禁止接受客户委托操作股票买卖,客户不得委托证券公司员工代为操作股票交易。光大证券从没有指示或默许光大证券的员工为客户代理操作股票买卖。黄便股票账户的每一笔交易均是其本人设置密码下操作。在开户时,在开户设置密码时是由黄便及女儿吕美珍自行设置的。光大证券员工也已充分向黄便及其女儿吕美珍解释及提醒了股票投资风险及需对账户密码严格保密。
二、黄便的经济损失应由其自行承担。黄便在一审中诉称光大证券客户经理梁健华窃取了其股票账户密码,又以光大证券欺诈客户为理由要求光大证券赔偿其损失,再以证券交易委托代理合同关系无效为理由要求光大证券赔偿其损失,显然,其要求光大证券赔偿其损失的主张是没有事实和法律依据的。光大证券与梁健华的劳动合同期限自2010年12月l日至2012年12月31日,但梁健华现已辞职。在劳动合同中,光大证券要求梁健华严格遵守劳动纪律、规章制度及职业道德。梁健华还签署了合规承诺书、知晓书、承诺函、客户经理承诺书,承诺其清楚职位职责,授权范围,证券从业人员的禁止性行为以及公司的相关制度等。光大证券经常组织本单位员工学习并考核证券相关法律法规及公司制度,其中多次强调员工不得接受客户对买卖证券的种类、数量、价格及买进或卖出的全权委托的规定。光大证券对所有员工在合规上的管理具有严格的制度及经常性的学习考核,已尽到了对员工行为管理义务,光大证券不可能以指令、默许或其它方式允许员工接受客户对买卖证券的种类、数量、价格及买进或卖出的委托。在黄便开户时,光大证券也已非常清楚光大证券及所有员工均无权接受投资者全权委托作为投资者的授权代理人从事证券交易。如果,黄便授权委托了光大证券员工梁健华作为代理人进行证券易,那么黄便便违反了其与光大证券签署的《证券交易委托代理协书》等的不得委托光大证券员工作为代理人进行证券交易的约定,其委托光大证券员工代理的行为是违约行为,且黄便明知这样做是违约行为,然后再以自己的违约行为向合同相对人(光大证券)主张赔偿损失,在逻辑上是不能成立的。而若梁健华接受了黄便的委托,梁健华此行为也非职务行为或与行使职务行为的关联行为,也不应由光大证券承担黄便的经济损失。如果,黄便的损失是由于其委托了非光大证券员工的其他人员代操作股票交易或是梁健华窃取密码私自利用黄便资金及账户交易股票,均与光大证券无关,黄便应向相关的人员主张其损失。另外,黄便对其股票账户应承担疏于管理及市场风险的责任,黄便在开户后,转入了数额较大的资金,长时间疏于管理,甚至在发现亏损后,也没有进行任何的操作,导致亏损进一步扩大。
光大证券没有以任何方式欺诈、欺骗或劝诱黄便进行股票交易,也没用挪用其账户资金进行股票交易,也没有指使员工从事上述行为,光大证券已尽到了对员工管理及教育的全部义务,黄便的损失应由其自行承担。黄便的上诉请求无理,一审法院判决正确,请求依法予以维持。
被上诉人梁建华未提供书面答辩意见,其口头答辩请求维持原判。
经二审审理,本院确认原审法院所查明的基本事实。
另查明:黄便在《开户申请表》、《买者自负承诺函》及《投资者郑重声明》、《光大证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书》中签名确认,并《投资者郑重声明》第3点中声明:“营业部已指派专人对证券交易委托代理开户文件的内容进行了解释。本投资者对《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《买者自负承诺函》和《上海证券交易所个人投资者行为指引》的内容已充分理解、认可并接受,本投资者愿意承担证券市场的投资风险。并同意签署《指定交易协议书》和《权证交易和行权风险揭示书》。”
原审法院曾通知要求光大证券提供黄便帐户现场委托记录的视频监控资料。光大证券向原审法院提交了《关于无法向法院提供要求视频监控的说明》及中国证券监督管理委员会广东监管局《关于加强证券期货行业社会治安视频监控系统建设的通知》。称:“视频图像存储的时间按通知要求是大于15天,按我公司要求是大于3个月,实际我部的视频图像存储的时间为6个月,黄便账户最近一笔的现场委托记录距今已超过9个月。由于上述情况,我部无法向贵院提供所要求的视频监控。”
梁耀棠与梁建华是父子关系。原审法院依职权向中国证监会广东监管局调取了梁耀棠《关于吕美珍投诉事件的叙述》。梁耀棠在《叙述》中称:其与黄便女儿吕美珍认识,吕美珍告知其黄便在光大证券开设帐户的密码,委托其代为操作股票交易。
光大证券曾于2012年9月5日、9月7日、9月11日组织梁耀棠与吕美珍协商,并记录了三份《会议总结记要》。
2011年12月26日,吕美珍到江门市公安局新会分局经济犯罪侦查大队报案,称被光大证券股的员工梁健华欺诈开户入帐85万元人民币。后该85万元被梁建华频繁交易用于赚取交易手续费。江门市公安局新会分局经济犯罪侦查大队于2012年5月15日向光大证券发出《回复函》称:“经审查,该报案不符合立案条件,作不予立案处理。”
一审时,黄便申请追加梁湖森、梁耀棠为本案被告。原审法院以“原告申请追加梁耀棠、梁湖森为本案被告的事实依据不足,上述两人与原告之间的关系与本案并不属于同一法律关系,而且被告不同意原告的申请”为由,未同意黄便追加梁湖森、梁耀棠为本案被告的申请。二审时查明黄便所申请追加的梁湖森、梁耀棠为同一人,应为梁建华之父梁耀棠。
本院认为:黄便认为光大证券与梁建华存在下列损害其利益的欺诈行为:违背客户的委托为其买卖证券;挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金;未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券及其他违背其真实意思表示,损害其利益的行为,违反了《证券法》第七十九条的规定,并认为光大证券与梁建华应当依法承担赔偿责任。因此,本案应为欺诈客户责任纠纷。依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定:“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。”因此,综合各方当事人的意见,归纳本案的争议焦点为:1、黄便与光大证券之间的证券交易委托代理合同关系的效力;2、梁健华是否存在擅自操作黄便证券帐户无权代理的侵权行为;3、原审判决对证据的认定是否存在错误;4、原审判决适用《合同法》第八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二条是否正确;5、一审程序是否合法。
一、关于黄便与光大证券之间的证券交易委托代理合同关系的效力的问题。
光大证券根据黄便的申请,为黄便开立了证券账户和资金账号,由光大证券为黄便提供证券交易委托代理服务,开户文件有《买者自负承诺函及投资者郑重声明》、《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《邮寄》、《上海证券交易所个人投资者行为指引》、《光大证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书》、《个人投资者风险承受能力测评表》等,上述开户文件装订成册的,黄便在封面及《买者自负承诺函及投资者郑重声明》中签名确认并知悉了全部开户文件的数量及内容。因此,光大证券与黄便的证券交易委托代理合同关系合法有效。
黄便上诉认为,虽然开户文件装订成册,但其未在《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《邮寄对账单协议书》、《权证交易和行权风险揭示书》、《上海证券交易个人投资者行为指引》等合同文件签字确认,因此,其与光大证券的证券交易委托代理合同关系无效。本院认为,黄便在《开户申请表》、《买者自负承诺函》及《投资者郑重声明》、《光大证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书》中签名确认,并在《投资者郑重声明》第3点中声明:“营业部已指派专人对证券交易委托代理开户文件的内容进行了解释。本投资者对《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《买者自负承诺函》和《上海证券交易所个人投资者行为指引》的内容已充分理解、认可并接受,本投资者愿意承担证券市场的投资风险。并同意签署《指定交易协议书》和《权证交易和行权风险揭示书》。”因此,应认定黄便已确认并知悉了全部开户文件的内容,上述开户文件及协议均是其与光大证券的真实意思表示,合法有效。黄便上诉认为光大证券与其之间的证券交易委托代理合同关系无效,理据不足,本院不予支持。
二、关于梁健华是否存在擅自操作黄便证券帐户的无权代理的侵权行为的问题。
黄便开户后设置了密码,并先后多次将资金转入或转出其资金账号,其证券账户也先后以网上无证和热键委托的自助交易方式进行买卖股票,严重浮亏。造成浮亏损失结果的交易,主要发生在网上无证的委托交易上,而网上无证委托交易是由户名梁耀棠(梁建华之父)的电脑登陆的自助交易。黄便与光大证券双方签订的《证券交易委托代理协议书》第九条约定:“甲方在开立资金账号时,应同时自行设计交易密码、资金密码和通讯密码(以下统称密码)。甲方在正常的交易时间内可以随时修改密码。甲方必须牢记该密码,并对密码负有保密责任。”第六十条约定:“乙方郑重提醒甲方注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的操作(包括证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等)均视为甲方行为;由于密码失密给甲方造成损失的,甲方自行承担全部经济损失及法律后果。”上述约定显示:黄便作为投资者,在办理开户手续时必须设置交易密码、资金密码和通讯密码,密码是其在光大证券预留的主要印鉴,黄便负有保密责任。在利用计算机网络通讯技术完成的电子化自助交易中,凡通过密码所进行的一切自助业务,均视为黄便的本人行为。黄便无证据证明作为光大证券工作人员的梁建华有利用职务之便窃取其密码的行为或事实,应由其自行承担密码被他人知晓的相应法律后果。
黄便上诉认为梁耀棠是梁建华的父亲,侵权行为地是梁建华的家,侵权工具是梁建华自家的电脑,但梁建华对此客观事实无法做出合理解释,在诉讼中没有向法院提供任何证据予以证明其没有以任何方式欺诈、欺骗或劝诱黄便进行股票交易,也没有挪用黄便账户资金进行股票交易。对此,梁建华具备了相应的过错,依法应当承担赔偿损失的民事责任。本院认为,首先,光大证券提交的《关于无法向法院提供要求视频监控的说明》及中国证券监督管理委员会广东监管局《关于加强证券期货行业社会治安视频监控系统建设的通知》可以说明:黄便账户最近一笔的现场委托记录距今已超过9个月已超过证券行业视频图像存储时间的规定,光大证券无法提供黄便账户现场委托记录的视频监控,理由充分。其次,梁耀棠在《关于吕美珍投诉事件的叙述》中称其与黄便女儿吕美珍认识,吕美珍告知其黄便在光大证券开设帐户的密码,委托其代为操作股票交易。这是梁耀棠对此事件的解释。第三,江门市公安局新会分局经济犯罪侦查大队在黄便女儿吕美珍报案后也作出了“经审查,该报案不符合立案条件,作不予立案处理。”的结论。最后,根据黄便提供的民生银行借记卡客户对账单显示:从2011年5月27日至2月5日,黄便的证券资金账号多次进入的资金,数额为750099元。黄便的证券账户从2011年6月2日开始,以开户时设署的密码,通过网上无证的自助交易方式或热键委托(光大证券的现场自助机交易)的自助交易方式进行股票买卖交易,至2011年12月2日,该证券账户先后买卖多只股票共操作委托交易1100多次(其中热键委托30多次),黄便称其在此期间不知其资金账户的变动、2011年10月后凭密码不能进入系统等情况于理不合。因此,无证据证明梁健华欺诈、欺骗或劝诱黄便进行股票交易,也没有证据证明其挪用黄便账户资金进行股票交易谋取利益。黄便以梁健华擅自操作其证券帐户为由请求梁健华赔偿其损失理据不足,本院不予支持。
三、关于原审判决对证据的认定是否正确的问题。
首先,原审法院曾通知要求光大证券提供黄便帐户现场委托记录的视频监控资料。光大证券向原审法院提交了《关于无法向法院提供要求视频监控的说明》及中国证券监督管理委员会广东监管局《关于加强证券期货行业社会治安视频监控系统建设的通知》。称:“视频图像存储的时间按通知要求是大于15天,按我公司要求是大于3个月,实际我部的视频图像存储的时间为6个月,黄便账户最近一笔的现场委托记录距今已超过9个月。由于上述情况,我部无法向贵院提供所要求的视频监控。”本院认为,光大证券因视频图像存储的时间超过了行业规定的存储时间而无法提供黄便帐户现场委托记录的视频监控资料,不能认定其拒绝提供对其不利的证据。其次,原审法院将光大证券、梁建华是否存在欺诈行为的举证责任分配给黄便,符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。因此,原审判决对证据的认定符合法律规定。
四、原审判决适用《合同法》第八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条是否正确的问题。
《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审判决适用上述两条法律规定作出判决并不妥。
五、关于一审程序是否合法的问题。
首先,一审时,黄便申请追加梁湖森、梁耀棠为本案被告。经查明,梁湖森、梁耀棠为同一人,应为梁建华之父梁耀棠。原审法院当庭以“原告申请追加梁耀棠、梁湖森为本案被告的事实依据不足,上述两人与原告之间的关系与本案并不属于同一法律关系,而且被告不同意原告的申请”为由,未同意黄便追加梁湖森、梁耀棠为本案被告的申请,之后黄便并未申请复议。一审程序并无不当。
其次,原审法院依职权向中国证监会广东监管局调取了梁耀棠《关于吕美珍投诉事件的叙述》。梁耀棠在《叙述》中已对事件进行了陈述,一审法院因此没有传唤梁耀棠出庭作证,不存在程序违法的问题。
最后,原审法院依职权向中国证监会广东监管局调取了梁耀棠《关于吕美珍投诉事件的叙述》,并将此证据送达给各方当事人进行了质证,一审法院的处理并未影响各方当事人的诉讼利益,符合法律程序。
因此,黄便上诉认为一审判决程序违法的几个理由均不充分,本院不予支持。
综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理恰当,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费人民币8277元,由上诉人黄便负担。
本判决为终审判决。
审判长  梁平惠
审判员  冒庭媛
审判员  徐 闯
二〇一二年十二月十四日
书记员  李美珊