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方正证券股份公司与朱虹欺诈客户责任纠纷案二审民事判决书
时间：2020年04月10日 来源： 作者： 浏览次数：1794 收藏[0]湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民二终字第15号
上诉人（原审原告）朱虹，女，汉族，1966年8月14日生。
委托代理人刘敏，男，汉族，1964年12月14日生，。
委托代理人詹庆丰，湖南湘鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方正证券股份有限公司岳阳东茅岭证券营业部，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭步行街东方明珠大厦8楼。
负责人任雄辉，该营业部经理。
委托代理人何书梅，该营业部员工。
上诉人（原审被告）方正证券股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段华侨国际大厦22-24层。
法定代表人雷杰，该公司董事长。
委托代理人刘赛君，湖南湘行律师事务所律师。
上诉人朱虹与上诉人方正证券股份有限公司岳阳东茅岭证券营业部（以下简称方正证券股份公司东茅岭营业部）、方正证券股份有限公司（以下简称方正证券股份公司）欺诈客户责任纠纷一案，各方均不服湖南省岳阳市中级人民法院（2012）岳中民三初字第23号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
湖南省岳阳市中级人民法院经审理查明：朱虹于1997年在湖南证券股份有限公司岳阳营业部开设证券账户。湖南证券股份公司岳阳营业部于2001年更名为泰阳证券有限责任公司岳阳东茅岭营业部。朱虹于2006年开始委托刘敏到泰阳证券有限责任公司岳阳东茅岭营业部进行证券交易。刘敏在代理朱虹进行证券交易时主要从事权证和股票交易。泰阳证券有限责任公司岳阳东茅岭营业部在2007年10月16日之前对于股票交易按万分之三十的比例向朱虹收取佣金，在2007年10月16日将佣金比例调低为万分之十五，在2007年10月26日再将佣金比例调低为万分之十。对于权证交易在2007年4月23日之前按万分之三十的比例收取佣金，在2007年4月23日至2007年7月3日按万分之十五的比例收取佣金，在2007年7月3日后按万分之十的比例收取佣金。2008年泰阳证券有限责任公司合并到方正证券股份公司，泰阳证券有限责任公司岳阳东茅岭营业部改名为方正证券股份公司东茅岭营业部。截止2012年6月27日，刘敏在代理朱虹进行证券交易的过程中因权证交易所造成的亏损共计为5316564.84元，此外，因权证交易所产生的佣金支出为3017168.95元。2012年8月，刘敏认为佣金收取比例过高，代理朱虹与方正证券股份公司岳阳东茅岭营业部就此进行交涉。在交涉过程中，刘敏发现泰阳证券有限公司岳阳东茅岭营业部在为朱虹开通权证交易之前并未按相关规定向朱虹送达并签署《权证风险揭示书》，朱虹认为其知情权受到侵害，遂形成诉争。
另查明，上海证券交易所于2005年8月24日发布《关于重新签署﹤权证风险揭示书﹥有关事项的通知》，该通知第二条规定“各会员可根据自身实际情况，灵活有效地向投资者送达并签署﹤权证风险揭示书﹥，确保每个首次参与权证买卖的投资者在交易前充分了解权证的风险”，该通知第三条规定“各会员应采取充分的风险控制措施，对未签署﹤权证风险揭示书﹥的投资者，应限制其权证交易……”
朱虹提起诉讼，请求判令：方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部赔偿因交易权证所造成的亏损及返还不合理收取的佣金共计700万元。
岳阳市中级人民法院经审理认为：该案的争议焦点是：1、朱虹的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；2、2007年6月27日是否发生了交易故障及是否就交易故障达成了赔偿协议；3、泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部及方正证券股份公司东茅岭营业部的佣金收取比例是否合理；4、泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部是否在朱虹进行权证交易之前向朱虹送达并签署了《权证风险揭示书》；5、朱虹的损失应如何认定及责任应由谁承担。
关于焦点1，诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，朱虹直到2012年8月在与方正证券股份公司东茅岭营业部就佣金问题进行交涉时，才发现泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部在为其开通权证交易之前并未按相关规定向其送达并签署《权证风险揭示书》，因而诉讼时效应从此时开始起算。方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部提出朱虹诉讼时效已过的答辩理由不能成立，该院不予支持。
关于焦点2，2007年6月27日，泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部虽然发生了短时间的交易故障，但朱虹未能提供充分证据证实因交易故障造成了损失，也未能提供充分证据证实已与泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部达成了减免佣金的赔偿协议。因而朱虹所提出的其与泰阳证券东茅岭营业部于2007年7月3日达成了减免佣金的赔偿协议的主张，该院不予采信。
关于焦点3，泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部在2007年10月16日之前对于股票交易按万分之三十的比例向朱虹收取佣金，对于权证交易在2007年4月23日之前按万分之三十的比例向朱虹收取佣金，均未超过国家规定的上限，且之后根据朱虹申请均逐步下调到万分之十，方正证券股份公司东茅岭营业部也是按下调后的比例向朱虹收取佣金，因而泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部、方正证券股份公司东茅岭营业部对朱虹所确定的佣金比例是合法的。朱虹所提出的泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部、方正证券股份公司东茅岭营业部向其收取的佣金比例过高的主张，该院不予采信。
关于焦点4，方正证券股份公司东茅岭营业部所提供的操作流水记录及深圳市金证科技股份有限公司出具的关于使用电话委托开通权证时，系统播报风险提示的说明，不能直接证明泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部在朱虹进行权证交易之前向朱虹送达并签署了《权证风险揭示书》，而朱虹否认泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部在其进行权证交易之前向其送达并签署了《权证风险揭示书》，因而该院确认泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部在朱虹进行权证交易之前未按规定向朱虹送达并签署《权证风险揭示书》。
关于焦点5，根据方正证券股份公司所提供的朱虹交易记录清单，经该院核算，截止2012年6月27日，朱虹进行证券交易的过程中因权证交易所造成的亏损共计为5316564.84元，此外，因权证交易所产生的佣金支出为3017168.95元，因而朱虹因进行权证交易所造成的损失共计应当认定为8333733.79元。泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部在朱虹进行权证交易之前未按规定向朱虹送达并签署《权证风险揭示书》，使朱虹在进行权证交易时缺乏必要风险防范意识，具有一定过错，因而对于朱虹因进行权证交易所造成的的巨额损失应当承担一定责任，但朱虹自身在逐步了解权证这一证券的特殊性后，也应当逐步增强风险防范意识，由于朱虹疏于风险防范，导致损失进一步扩大，因而朱虹应对其因进行权证交易所造成的巨额损失承担主要责任。根据该案的实际情况，酌定泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部应承担的责任比例为30%，朱虹自负70%。泰阳证券有限责任公司于2008年合并到方正证券股份公司，泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部改名为方正证券股份公司东茅岭营业部，因而泰阳证券有限责任公司东茅岭营业部应当承担的赔偿责任应由合并后具有法人资格的方正证券股份公司承担。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第一百零六条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国证券法》第七十九条之规定，判决：一、方正证券股份有限公司赔偿朱虹因进行权证交易所造成的损失2500120.14元，此款限在该判决生效后十日内付清；二、驳回朱虹的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元，由朱虹负担42560元，方正证券股份公司负担18240元。
朱虹不服上述一审判决，提出上诉称：1、一审判决认定权证交易产生的佣金支出为3017168.95元由双方按照过错比例承担有失公正，应退回给朱虹；2、本案中权证交易发生亏损的根本原因是因方正证券股份公司东茅岭营业部违规为朱虹开通权证交易，因此应由方正证券股份公司东茅岭营业部承担全部亏损；3、一审判决未支持朱虹的利息损失是错误的。据此请求：1、撤销岳阳市中级人民法院（2012）岳中民三初字第23号民事判决第二项，改判支持朱虹的全部诉讼请求；2、方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部承担一、二审诉讼费用。
方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部不服一审判决，提出上诉称：1、一审认定事实错误。本案中朱虹的权证交易权限是其自己通过电话开通方式开通，并非方正证券股份公司为其违规开通；2、方正证券股份公司已经按照2005年8月24日上海证券交易所发布的《关于重新签署﹤权证风险揭示书﹥有关事项的通知》第二条的要求告知了朱虹权证交易的风险；3、朱虹权证交易亏损是其频繁交易的结果，与方正证券股份公司是否送达《权证风险揭示书》没有因果关系；4、朱虹的诉讼请求已经经过了诉讼时效；5、一审判决认定朱虹因权证交易造成的损失为8333733.79元，超过了朱虹请求赔偿的权证损失与返还不合理佣金共计700万元的诉讼请求。据此请求：1、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2012）岳中民三初字第23号民事判决第一项，改判驳回朱虹的诉讼请求；2、朱虹承担本案一、二审诉讼费用。
方正证券股份公司二审中提交如下证据：证据1、湖南证券股份有限公司岳阳证券交易营业部电话、自助委托查询系统协议书，拟证明朱虹同意开通电话、自助委托进行委托、查询交易；证据2、方正证券股份公司东茅岭营业部2006年10月权证交易开通流水，拟证明朱虹以电话委托的方式开通权证交易，符合协议约定；证据3、电话委托系统（权证电话委托开通流程）演示、深圳市金证科技股份有限公司出具的《关于使用电话委托开通权证时，系统播报风险提示的说明》，拟证明开通权证交易时，系统会播报权证交易风险提示，开通人确认风险后才能开通，方正证券股份公司东茅岭营业部已经以合适的方式向朱虹履行了提示风险的义务；证据4、关于发布上海证券交易所《权证风险揭示书》的通知（上证会字（2005）34号）、上海证券交易所关于重申签署《权证风险揭示书》有关事项的通知（上证会字（2005）37号）；证据5、上海证券交易所关于再次重新签署《权证风险揭示书》有关事项的通知（上证会字（2007）31号）、深圳证券交易所关于重申《风险揭示书》签署相关事项的通知（深证会（2007）58号），拟证明书面签署《权证风险揭示书》仅适用于自2007年8月1日起首次买入权证的投资者，并不适用于朱虹申请开通权证交易时的情形，朱虹于2006年11月2日进行了权证交易，诉讼时效也应从该时开始起算；证据6、方正证券股份公司东茅岭营业部信息系统运行日志、营业部所有客户2007年6月27日13点40分至13点50分间的委托交易明细、2007年6月27日朱虹的权证交易流水、营业部所有客户2007年6月27日13点至15点间南航权证的交易明细，拟证明朱虹所称故障发生时间为13点42分至13点44分，但客户在该期间仍可进行委托交易，上网委托、柜台委托等委托交易顺畅，在该期间南航权证的交易价格波动区间为2.31元-2.35元，价格波动区间仅为4分钱，且在其后南航权证的交易价格回升，朱虹所称的权证损失不存在，同时在该期间及故障前后8分钟的时间内，朱虹并没有委托下单记录，即使朱虹所称损失存在，该损失的诉讼时效也应从2007年6月27日开始计算；证据7、《上海证券交易所关于重申遵守交易佣金规定的通知》、证监会、国家计委、国家税务总局《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》、朱虹自2007年6月3日至2007年9月的交易记录，拟证明方正证券股份公司东茅岭营业部收取的佣金比例符合国家规定，朱虹并未因“已减免佣金”而增加不必要的交易，方正证券股份公司没有诱导交易行为。
朱虹对上述证据提出如下质证意见：证据1、2、3的合法性、关联性有异议，该证据也不属于新证据，朱虹本人没有开通过权证交易，不认可开通流水，对系统演示的真实性有异议，不能确认当时的真实情况，电话提示音播报并没有完整播报权证风险揭示书的内容，只有十秒左右；证据4、5不能证明电话开通权证交易符合监管规定；证据6与事实不符，故障时间不是只有三分钟；证据6与本案没有关联。
本院对方正证券股份公司提交的上述证据发表如下认证意见：上述证据均系客观存在的证据，且与本案直接关联，可以作为认定本案事实的依据。
本院二审补充查明：2005年8月5日，上海证券交易所发布《关于发布上海证券交易所﹤权证风险揭示书﹥的通知》，其中第一条规定：各会员必须按规定向首次买卖权证的投资者全面介绍相关业务规则，充分揭示可能产生的风险并与投资者签署《风险揭示书》，提醒投资者有关注意事项。第二条规定：具体签署方式，各会员单位可根据公司实际情况自行确定。2005年8月24日，上海证券交易所发布《关于重申签署﹤权证风险揭示书﹥有关事项的通知》，其中第一条规定：各会员必须按规定向首次买卖权证的投资者全面介绍相关业务规则，充分揭示权证交易的高风险性，切实引导、提醒投资者重视并控制权证交易风险。第二条规定：各会员可根据自身实际情况，灵活有效地向投资者送达并签署《权证风险揭示书》，确保每个首次参与权证买卖的投资者在交易前充分了解权证的风险。
1997年12月3日，朱虹与湖南证券股份有限公司岳阳证券交易营业部签订《电话、自助委托查询系统协议书》，该协议书第五条约定：朱虹务必对自己的交易密码严格保密。签订本协议时在湖南证券股份有限公司岳阳证券交易营业部登记的密码为初设密码，朱虹应立即在电话、自助系统中予以修改，以后也应经常更改自己的密码，以确保其机密度。凡使用密码进入系统的交易，均视为朱虹亲自办理，因此产生的经济和法律责任由朱虹承担。1998年6月17日至2007年5月29日，方正证券股份公司使用深圳市金证科技股份有限公司开发的“金证电话委托配置程序”为客户提供电话委托交易业务，其中包括自助电话开通权证交易业务。2006年10月31日14点14分，朱虹通过电话委托方式申请开通权证交易权限，在开通过程中，朱虹在输入其股东账户和交易密码后，按照金证电话委托配置程序的电话提示选择开通权证交易，该程序即自动向其播报了如下内容：
权证与股票不同，权证交易具有财务杠杆效应，投资者虽然有机会以有限的成本获取较大的收益，但也有可能在短时间内蒙受全额或巨额的损失。投资者在参与权证交易前应审慎评估自身的经济状况和财务能力，充分考虑是否适宜参与此类杠杆性交易。在决定进行权证交易前，投资者应充分了解以下事项：一、权证具有证券类产品交易所具备的各种风险。二、权证存续期间，权证价格与其标的证券价格之间相互影响，投资者应特别关注标的证券价格波动对权证价格的影响。三、权证实行T＋0交易。四、权证上市前，由发行人确定其行权价格、行权比例、行权日期等要素（权证的行权价格和行权比例将随着标的证券除权除息而调整），权证上市交易后，权证价格容易受到市场供求关系等多种市场因素的影响。五、投资者在参与权证交易前，应分析了解权证发行人的履约能力，如财务状况、信用状况等，研究权证发行的条件及各项约定。六、权证期满且无其它履约价值时，权证即无任何价值。投资者还应关注该权证约定条款是否包含有自动行权机制，如无自动行权机制，投资者应注意及时行权，避免投资损失。七、投资者在进行权证交易时，必须了解其开户证券公司是否有资格从事权证交易经纪服务，或其交易资格可能受到部分或全部限制，并作相应安排。本风险揭示书的风险揭示事项仅为列举性质，未能详尽列明权证交易的所有风险和可能影响权证价格的所有因素。投资者在参与权证交易前，应认真阅读权证发行说明书和上市公告书，对其它可能影响权证交易或权证价格的因素也必须有所了解和掌握，并确信自己已做好足够的风险评估与财务安排，避免因参与权证交易而遭受难以承受的损失。朱虹在听完电话风险提示后，选择已经了解权证交易风险后该系统即为其开通了权证交易。
2006年11月2日起，朱虹即开始了权证交易，其最后一次权证交易的时间是2010年6月2日，在三年多的时间内总共交易了6439笔。2012年10月30日，朱虹向法院提起本案诉讼。
本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审认定的其他事实本院依法予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题为两个，一是朱虹在本案中主张的请求权是否已经超过诉讼时效，二是方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部是否应对朱虹在涉案权证交易中发生的交易亏损及佣金支出承担赔偿责任。
关于朱虹在本案中主张的请求权是否已经超过诉讼时效的问题。本院认为，基于侵权行为产生的请求权其诉讼时效从该请求权成立时起算，即从权利人知道或者应当知道其权利受损和确定具体侵权行为人时起算，在此，权利人知道或者应当知道的对象是针对利益遭受损失的事实和具体的侵权行为人而言，而非指对主张权利的依据的知晓，也即在因侵权行为人违反法定义务致人损害的情形，当权利人知道或者应当知道损害事实和确定的侵权行为人时，其请求赔偿的请求权即已依法成立，该请求权的诉讼时效也应从该时开始计算，而不管权利人在当时主观上是否知道其已依法享有该请求权。从本案所查明的事实看，朱虹起诉请求赔偿的事实是其自2006年10月开始至2010年6月2日间进行权证交易时发生的交易亏损和佣金支出，其法律依据是方正证券股份公司违反上海证券交易所于2005年8月24日发布的《关于重新签署﹤权证风险揭示书﹥有关事项的通知》中有关证券公司为客户开通权证交易时应承担的向客户送达并签署《权证风险揭示书》的义务。朱虹对其因交易产生的亏损和佣金支出应自该交易发生时即已知晓，而其据以主张权利的依据系向社会公众公布的管理规定。因此即使朱虹主张的请求权成立，朱虹基于各次交易发生损失而对方正证券股份公司享有的请求赔偿的请求权自该各次交易发生时即成立。该请求权的诉讼时效也应当自各次权证交易完成时开始计算，经过两年即消灭。而从本案所查明的事实看，朱虹基于权证交易请求赔偿损失的请求权的诉讼时效最迟从其最后一次权证交易的2010年6月2日起算，经过两年至2012年6月3日即已超过。而朱虹提起本案诉讼的时间为2012年10月30日，一审判决将朱虹请求赔偿损失的请求权诉讼时效从其于2012年8月与方正证券股份公司交涉佣金问题时才开始计算，是将朱虹在本案中主观上知道其权利受损的时间与其请求权的法定成立时间混淆，而以前者作为诉讼时效的起算时间，这属认定事实错误，应予纠正。方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部主张朱虹的请求权已过诉讼时效的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。
关于方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部是否应对朱虹在涉案权证交易中发生的交易亏损及佣金支出承担赔偿责任的问题。本院认为，即使不考虑朱虹在本案中的请求权是否超过了诉讼时效，方正证券股份公司、方正证券股份公司东茅岭营业部也不应对朱虹在涉案权证交易中的亏损和佣金支出承担赔偿责任，其理由在于：根据一般侵权行为的归责原则，行为人承担赔偿责任须具备三个条件，一是行为人的行为有过错，二是权利人的权利受损，三是权利人的权利受损与行为人的过错行为间存在法律上的因果关系，而根据本案所查明的事实，方正证券股份公司的行为不构成侵权行为。首先，方正证券股份公司为朱虹开通权证交易权限的行为并无法律上的过错。朱虹从事权证交易系其自身通过电话委托的方式自主选择开通，并非方正证券股份公司东茅岭营业部为其违法开通。上海证券交易所于2005年8月24日发布的《关于重新签署﹤权证风险揭示书﹥有关事项的通知》第二条只是要求证券公司根据自身实际情况，灵活有效地向投资者送达并签署《权证风险揭示书》，其核心目的在于确保每个首次参与权证买卖的投资者在交易前充分了解权证交易的风险。而根据朱虹于2006年10月通过电话委托方式开通权证交易的过程，朱虹系其自主选择通过电话方式开通权证交易权限，并无证据显示系方正证券股份公司故意诱导其开通权证交易。方正证券股份公司通过系统交易软件在电话提示音中向朱虹播报了权证交易的风险，并只有在确认知道并接受权证交易特殊风险后才可以根据系统提示向下开通交易权限。该提示已经可以起到向一个正常理性的投资者揭示权证交易风险的目的，一个正常理性的投资者应当可以据此判断自己是否可以承担权证交易的风险，进而选择是否开通权证交易权限，朱虹是在确认知道并接受权证交易风险后向下选择开通了权证交易权限。其次，方正证券股份公司为朱虹开通权证交易的行为与朱虹进行权证交易发生的损失之间没有法律上的因果关系。本案所查明的事实已经清楚表明，朱虹在本案中所主张的所谓损失均是其自身频繁进行权证交易造成的，如果说朱虹在开通权证交易时对权证交易的特殊风险尚不完全清楚，其在经过几次交易并发生亏损后即应理性选择停止交易，但事实是其权证交易过程一直延续了三年多，权证交易次数达几千次，并最终造成巨额亏损，该亏损显然是其非理性交易的结果，而不是方正证券股份公司为其开通权证交易权限的当然结果，两者之间不存在法律上的因果关系，不应由方正证券股份公司对朱虹的非理性交易损失承担责任，朱虹应对其自身不理性交易发生的损失自负其责。综上，朱虹要求方正证券股份公司对其交易损失承担侵权损害赔偿责任没有事实和法律依据，方正证券股份公司上诉请求驳回朱虹的上述请求有合法依据，应予支持。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2012）岳中民三初字第23号民事判决；
二、驳回朱虹的全部诉讼请求。
一审案件受理费60800元，二审案件受理费60800元，合计121600元，由朱虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓小明
代理审判员 贾小弟
代理审判员 李 娟
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 罗 荇