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董洪勤、安徽省凤形耐磨材料股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月09日 来源： 作者： 浏览次数：1145 收藏[0]安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）皖民终121号
上诉人（原审原告）：董洪勤，女，1973年7月5日出生，汉族，住上海市闸北区。
委托诉讼代理人：朱文雷，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省凤形耐磨材料股份有限公司，住所地安徽省宁国市经济技术开发区东城大道北侧。
法定代表人：陈晓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪大联，上海天衍禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文苑，上海天衍禾律师事务所律师。
上诉人董洪勤因与被上诉人安徽省凤形耐磨材料股份有限公司（以下简称凤形公司）操纵证券交易市场责任纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董洪勤的委托诉讼代理人朱文雷，被上诉人凤形公司的委托诉讼代理人汪大联、张文苑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董洪勤上诉请求：1.撤销原审判决，改判凤形公司赔偿因其操纵证券交易市场给董洪勤造成的投资损失433299.17元，及前述投资损失自买入至卖出证券日，按银行同期活期存款利率计算的利息损失235.91元，合计433535.08元；2.本案一、二审诉讼费用由凤形公司承担。事实和理由：一、原审法院认为不能认定凤形公司是操纵行为人，属认定事实错误。原审法院仅以陈维新是以个人名义对外进行资金往来为由，即认定其行为不是职务行为，与事实和证据不符。1.陈维新系凤形公司副董事长兼总经理，根据公司法和公司章程的规定，总经理的职责之一是负责公司生产经营管理工作，只要其行为属于生产经营管理的范畴，就是以公司名义进行的职务行为。2.根据凤形公司在《关于深圳证券交易所关注函的回复公告》中的陈述，进一步证实了凡是与定向增发收购雄伟精工项目有关的事宜，均由陈维新负责实施，不需另行汇报研究，证明陈维新的行为就是以公司名义进行。3.判断职务行为还应考量利益归属标准，如果行为人进行民事行为时所期待的利益归属于单位，就应当认定为职务行为。根据上述回复公告，凤形公司承认陈维新、邓明与李卫卫、张兆阳进行接触并出借资金的目的是保障公司非公开发行事宜，如该操纵市场行为一旦成功，其利益也是归属于凤形公司，而非归属于陈维新个人。因此，从陈维新的职务、行为方式、最终利益归属可认定其行为系职务行为。至于以陈维新个人名义借支款项，只是最基本的掩饰手段。二、原审法院对证据的认定方式缺乏法律依据。原审法院对董洪勤提供的证据十、十二、十三、十六、十七，以“真实性无法核实”为由不予确认，但该五份证据均与本案有重大关联，且董洪勤说明了证据来源，如原审法院认为需要对真实性进行确认，可以要求凤形公司作出进一步说明，或依职权进行调查，但原审法院仅因凤形公司不认可就对证据不予确认，没有法律依据。三、原审法院关于行政处罚对本案处理结果所起作用的认定前后不一致。原审法院认定凤形公司不是操纵行为人的理由之一是中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）未对其作出行政处罚决定。一审期间，董洪勤告知原审法院，中国证监会已对凤形公司操纵市场正式立案调查，但其并未与中国证监会联系，却又将中国证监会未作出处罚作为认定理由，前后矛盾。
凤形公司辩称，1.本案无需认定陈维新的行为是否属于职务行为，即使需要认定，原审判决关于其行为不属于职务行为的认定正确。2.原审法院对相关证据的认定方式，既符合民事案件证据审查相关法律规定，也符合此类特殊案件的证据认定标准。3.尽管监管部门的行政处罚决定不再作为立案环节的前置条件，但并不意味着在没有行政处罚的情况下，可以通过司法程序认定存在证券违法行为，即立案受理不代表行为人承担责任的前置条件被取消。
董洪勤向原审法院起诉请求：1.凤形公司赔偿因其操纵证券市场给董洪勤造成的投资损失433299.17元，及前述投资损失自买入至卖出证券日，按银行同期活期存款利率计算的利息损失278.03元，合计433577.2元；2.凤形公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：凤形公司是上市公司，公开发行的证券代码是002760，证券简称“凤形股份”。2017年8月9日，凤形公司在巨潮资讯网发布《安徽省凤形耐磨材料股份有限公司关于非公开发行股票申请获得中国证监会发审会审核通过的公告》，载明：2017年8月9日，中国证监会发审委员会对凤形公司2016年度非公开发行A股股票的申请进行了审核；根据审核结果，公司本次非公开发行A股股票的申请获得审核通过。2017年9月26日，凤形公司在巨潮资讯网发布《安徽省凤形耐磨材料股份有限公司关于非公开发行股票获得中国证监会核准批文的公告》，载明：凤形公司于2017年9月26日收到中国证监会出具的《关于核准安徽省凤形耐磨材料股份有限公司非公开发行股票的批复》（证监许可〔2017〕1641号）。
2018年2月6日，凤形公司发布《停牌公告》，称公司股票于2018年2月6日开市起停牌，预计停牌时间不超过10个交易日。2018年2月12日，凤形公司发布《复牌公告》，称公司股票将于2018年2月12日开市起复牌。2018年2月14日，凤形公司发布《股票交易异常波动公告》，介绍凤形公司股票交易价格连续二个交易日（2018年2月12日、2018年2月13日）收盘价格跌幅偏离值累计超过20%，根据深圳证券交易所的相关规定，属于股票交易异常波动的情况；经自查，公司不存在违反信息公平披露的情形。
2018年7月13日，中国证券报报道《华北第一操盘手操盘路径曝光凤形股份雪崩内幕起底》一文。同日，凤形公司收到深圳证券交易所《关于对安徽省凤形耐磨材料股份有限公司的关注函》（中小板关注函[2018]第248号）。基于此，2018年7月18日，凤形公司发布《关于深圳证券交易所关注函的回复公告》，对上述关注函所涉问题进行了说明和回复。问题1：公司实际控制人及其一致行动人，时任董事、监事、高级管理人员是否对文章所述内容知情，你公司是否决定或参与上述交易决策，你公司是否存在应披露而未披露的事项。回复说明：“凤形股份自2015年6月登陆A股中小板以后，一直未利用上市公司平台从事过资本运作的事宜。为了充分发挥上市公司的资本平台优势，加快公司的发展步伐，经公司2015年12月8日召开的第三届2015年第八次董事会选举和聘任，陈维新当选为公司副董事长、总经理，全权负责公司的资本运作业务。陈维新当选后，即着手组建公司资本运作的新团队并开始谋划相关的资本运作事项……公司董事会于是选聘了资本运作经验相对丰富的邓明等其他具体业务人员，重新组建了公司的资本运作团队，并在国内资本市场的前沿地带上海成立了全资子公司，并着手运作发行股份募集资金收购无锡雄伟精工科技有限公司的相关事宜，发行股份募集资金收购雄伟精工项目的具体工作内容及不涉及公司重大资产购买、处置、重大投资、重大资金使用等方面的具体工作细节及安排均由陈维新及邓明组建的业务团队具体负责，业务团队直接向陈维新和邓明直接汇报工作，公司董事会、监事会及股东大会仅仅是从决策程序上审议职权范围内的相关重大事项，公司实际控制人及其一致行动人、时任的其他董事、监事、高级管理人员并不过问或参与。针对《华北第一操盘手操盘路径曝光凤形股份雪崩内幕起底》一文内容，公司工作小组特地向文章所述当事人陈维新和邓明了解情况。陈维新及邓明陈述：其对文章部分内容知情，包括：上述二人为保障公司非公开发行事宜与文章中涉及的张某某、李某某进行沟通接触，与张某某、李某某之间存在资金往来，上述资金往来为陈维新分四次借给了张某某、李某某人民币9600万元，该笔资金的来源系陈维新向其个人朋友处借款8000万元、自有资金1600万元。但二人认为文章中所述的‘指使两名操盘手拉升股价’‘涉嫌通过关联人账户进行操作’‘动用配资公司配资操作的具体融资、操作过程及操作结果情况’存在明显的误导性和与事实情况背离的情形，陈维新及邓明对该等事项的具体情况并不知情。此外，上述二人认为，作为公司非公开发行项目的主要负责人，自始至终二人的工作思路、工作方法均以为保障非公开发行顺利实施的市场化、合法化原则为出发点。在运作公司发行股份募集资金收购雄伟精工项目过程中，未曾因上述事项动用过公司任何资金、未以公司名义与相关二级市场人士建立过任何合作关系、不存在任何关联账户的相关情形，从未涉及企图操纵证券市场、谋取不当利益的行为。经公司工作小组核查，就文章所述内容，陈维新及邓明团队未向公司主要股东（包括实际控制人及其一致行动人）、董事会、监事会、其他时任董事、监事、高级管理人员有过任何的口头、书面汇报和提案，公司股东大会、董事会及监事会也未曾决定或参与过文章所述交易决策……公司认为，除陈维新和邓明外，公司实际控制人及其一致行动人，时任董事、监事、高级管理人员对文章所述内容在事发当时并不知情，公司未曾决定或参与上述交易决策，公司不存在应披露而未披露的事项。”问题2：在上述文章所述时间发生期间，你公司是否存在非正常的资金流出，是否直接或间接为上述交易提供资金。回复说明：“……在上述文章所述事件发生期间，公司的资金流出正常，用于公司正常的生产经营，不存在非正常的资金流出，公司资金不存在流向文章所述人员账户的情况，公司未曾直接或间接为上述交易提供任何资金。”
董洪勤于2017年12月6日在南京证券股份有限公司溧阳罗湾路证券营业部开立证券账户（客户号：311800002099）。2017年12月28日，通过该账户买入凤形股份30000股，2018年2月22日，通过该账户卖出凤形股份30000股。
2018年7月31日，中国证监会作出〔2018〕77号《行政处罚决定书》，对李卫卫等人操纵大连电瓷股票行为作出行政处罚。同日，中国证监会作出〔2018〕12号《市场禁入决定书》，对李卫卫采取终身证券市场禁入措施。
原审法院认为，在一般的侵权纠纷案件中，受害人主张侵权人承担赔偿责任，应符合法定的构成要件：其一，有侵权行为的发生；其二，存在受害人遭受损失的损害后果；其三，侵权人的侵权行为与损害后果之间存在因果关系。操纵证券交易市场责任纠纷属于侵权纠纷，是否存在操纵证券交易市场的侵权行为、操纵证券交易市场的行为与投资人的损失之间是否存在因果关系、投资人的损失认定问题，属于本案的审理范围。
《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十七条规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场；操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。董洪勤提起本案诉讼所依据的是《证券法》第七十七条第一款第一项的规定，认为凤形公司通过合谋、集中资金优势操纵证券交易价格。《证券法》对操纵证券交易市场的行为仅进行了原则性的规定。而根据中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第二条的规定，本指引所称证券市场操纵行为是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。第六条规定，以单位名义操纵证券市场、违法所得归单位所有的，应认定单位为操纵行为人。本案中，董洪勤主张凤形公司承担侵权赔偿责任，首先应审查的是凤形公司是否实施了操纵证券交易市场的侵权行为，也即凤形公司是否是本案的侵权行为人。对此分析如下：1.根据谁主张谁举证的原则，董洪勤应举证证明凤形公司实施了证券市场操纵行为，凤形公司是实际侵权人。董洪勤于本案审理期间提供的证据，仅说明案外人与陈维新个人的资金往来，出庭的证人亦未认可陈维新以凤形公司名义与相关主体有资金往来，董洪勤并无证据证明陈维新是以凤形公司名义对外进行资金往来。2.关于董洪勤认为陈维新的行为构成职务行为的理由，职务行为是工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，判断职务行为的要素包括行为人是以谁的名义从事民事行为。职务行为一般是以单位的名义对外从事民事活动，行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为。董洪勤提供的证据不能证明陈维新是以公司名义进行资金往来，凤形公司也未追认，故董洪勤的该理由不能成立。3.中国证监会并未对操纵行为人操纵凤形股份股票进行认定并作出行政处罚决定。结合以上几点分析，本案尚不足以认定凤形公司实施了操纵证券交易市场的侵权行为，不能认定凤形公司是操纵行为人。
此外，本案系侵权案件，董洪勤对其损失由操纵证券交易市场的行为造成的因果关系应承担举证责任。董洪勤对此亦无证据证明，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，董洪勤的诉讼请求无事实依据，不予支持。该院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回董洪勤的诉讼请求。一审案件受理费7804元，由董洪勤负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，董洪勤依据《证券法》第七十七条第一款第一项，主张凤形公司通过与他人合谋，集中资金优势操纵证券交易价格，对此其负有相应的举证证明责任。但本案现有证据不足以证明凤形公司直接或间接为案外人提供交易资金，及与案外人之间存在合谋操纵证券市场的意思联络，即不能认定凤形公司实施了操纵证券交易市场的行为。董洪勤上诉主张陈维新与案外人之间的资金往来构成职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。据此，行为人须以法人的名义实施其职权范围内的事项，该行为的法律效果方可归责于法人。就本案而言，操纵证券市场是《证券法》第五条明令禁止的违法行为，凤形公司作为证券市场的参与主体，必须遵守法律、行政法规，其工作人员亦同。陈维新虽系凤形公司副董事长、总经理，负责发行股份募集资金收购雄伟精工项目的具体工作，但以违法手段操纵证券市场显然并非履行该项职责之所需，且无证据证明陈维新系以凤形公司的名义进行资金往来，抑或资金来源于凤形公司。凤形公司通过非公开发行证券方式融资，公司及其股东、实际控制人、发行对象等均属于利益相关方，仅凤形公司可能从中获益的事实，不能作为职务行为的认定依据。董洪勤此节上诉理由于法无据，本院不予采纳。因此，董洪勤关于凤形公司实施了操纵证券交易市场的行为，应赔偿其投资损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另，关于董洪勤原审提交的部分证据，除真实性无法核实外，亦不能达到其证明目的，原审法院对该部分证据不予认定，并无不当。因案涉事实发生在监管部门对李卫卫等人的操纵行为作出行政处罚之前，原审法院将凤形公司未牵涉其中作为认定本案侵权行为是否存在的考量因素，亦无不当。
综上所述，董洪勤的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7803.03元，由董洪勤负担。
本判决为终审判决。
审判长 余听波
审判员 卢玉和
审判员 方 慧
二〇一九年四月十二日
法官助理李晓茜
书记员孙多
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。