李伟与招商证券股份有限公司北京德胜门东滨河路证券营业部证券欺诈赔偿纠纷案

上诉人（原审原告）李伟，女，1967年10月3日出生，汉族，个体工商户，住北京市东城区北下洼子胡同甲7号。

委托代理人李航，北京市国睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）招商证券股份有限公司北京德胜门东滨河路证券营业部，营业场所北京市西城区德胜门东滨河路11号。

负责人胡定东，经理。

委托代理人朱涛，男，1963年5月19日出生，汉族，招商证券股份有限公司职员，住广东省深圳市南山区正风路16号名家富居3栋7C。

委托代理人杨少南，广东仁人律师事务所律师。

上诉人李伟因与被上诉人招商证券股份有限公司北京德胜门东滨河路证券营业部（以下简称德胜门证券营业部）证券欺诈赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2008）西民初字第13800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月23日受理后，依法组成由法官魏纪明担任审判长，法官甄洁莹、法官梁志雄参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

李伟在一审中起诉称：李伟在招商证券股份有限公司北京德胜门东滨河路证券营业部开设股票交易帐户的客户账户名称为“京京新兆”（李伟个体经营北京京京新兆百货店）。李伟授权王玉清负责京京新兆帐户操作。因该账户资金量较大，德胜门证券营业部安排其职员丁霞为李伟提供股票交易服务。自李伟在德胜门证券营业部开户交易以来，丁霞作为李伟帐户的客户经理，一直告戒王玉清，不要在自己的个人电脑上进行股票交易以防止病毒侵入电脑造成信息泄露和投资风险。王玉清基于对这些不安全因素的考虑和对营业部客户经理丁霞的信任，一直采取向丁霞下达指令，由丁霞进入李伟帐户按指令操作的方式进行股票买卖和资金在帐户上的进出。王玉清之所以如此信任招商证券这位叫做丁霞的客户经理，原因有三：第一、丁霞原为北京证券有限责任公司安定门证券营业部工作人员，李伟的股票投资自2000年到2006年一直在该营业部开户进行，丁霞自2006年起作为客户经理为王玉清及其有权操作的帐户服务。在北京证券时李伟对丁霞的服务比较满意，从而给予其充分的信任；第二、后北京证券重组，其经纪业务部分由招商证券股份有限公司托管，因此丁霞也就成为招商证券北京安定门内大街证券营业部工作人员。后来该营业部原址停用，迁至德胜门，李伟的帐户也随之迁至德胜门证券营业部。李伟授权人王玉清认为，招商证券也是较有规模的全国性证券公司，其服务质量包括其对客户经理进行监管的管理质量及交易安全维护水平等方面比以前的北京证券至少不会差，因此也没有转开户营业部，就此成为德胜门证券营业部的客户，这是基于对招商证券的信任。因为王玉清知道所有的证券交易都会留下记录，所以王玉清认为，既然只有丁霞知道密码（密码也是丁霞开户时由她设置的，理由是王玉清自己操作不安全也就无需自设密码了），则自己的帐户不会被不信任的人操作；而且即使是丁霞本人，也不可能违反指令去做交易，因为超出客户指令买卖股票太容易被查到了。综上，可以说，王玉清对丁霞的信任并不是盲目的，而是基于丁霞以往为其服务的表现、基于对招商证券监管水平的信任、基于认为客户经理不敢在会留下违规交易痕迹的情况下违规交易等三个充分且合乎常理的理由给予丁霞信任的。2008年年初，有人跟王玉清提起他的软件系统能看到李伟买过的股票经常在李伟的开户营业部发生大笔买卖对敲交易，但王玉清听后的想法是一个营业部何止自己才购买了那几只股票呢？总之，王玉清对别人的提醒并未给予特别的重视。理由在于，王玉清认为丁霞不会将自己的交易密码泄露给他人，且丁霞自己不会做翻炒股票的事情。为慎重起见，王玉清于2008年1月31日向丁霞索要交易单。而丁霞按照其一贯做法，只向王玉清提交了汇总对帐单，这种单子不能显示具体交易明细，只显示打单前一交易日的股票库存及资金与余额等情况。王玉清还询问丁霞是否“动”帐户上股票，丁霞作出了否定的回答。2008年1月之后，王玉清没有下达过任何交易指令，但丁霞毫无收敛，继续大量翻炒股票以获取交易费佣金。每一笔交易，德胜门证券营业部可以获得交易额的千分之三作为交易手续费，而丁霞提取其8％作为奖金。2008年6月5日，王玉清向丁霞索要了李伟的帐户密码，并且第一次看到了帐户内股票交易历史情况。2008年6月6日，王玉清确认丁霞在股票账户上进行了大量的股票对敲交易，这些自己完全不知情的股票买卖产生了大量的印花税与交易手续费支出，数额极其巨大。当天，丁霞在王玉清的办公室内承认了未经王玉清授权私自打交易量的行为并承诺给王玉清一个书面检讨。2008年6月10日，王玉清在自己的办公室内再次与丁霞见面。丁霞向王玉清提交了违规操作时段交易明细并承认其在2007年就开始在王玉清不知情的情况下进行交易。当天，双方初步估算李伟的帐户及另一个王玉清帐户的总损失金额在一千二百万元至一千五百万元之间。丁霞表示尽力赔偿损失并要求王玉清不要将此事告知德胜门证券营业部和营业部经理刘杰。2008年6月10日之后，丁霞宽慰李伟可以赔偿损失。但2008年8月1日，王玉清听说丁霞已自杀。李伟认为，丁霞作为德胜门证券营业部的职员及该营业部负责为李伟服务的经理，丁霞本应依其职责按照客户的交易指令进行股票交易。但由于丁霞其本身的贪欲及德胜门证券营业部的监管缺失，丁霞利用职务之便通过欺骗手段瞒着王玉清为谋求巨额交易手续费佣金收入大肆翻炒股票，造成李伟巨额经济损失，其中除了股票翻炒差价损失、印花税及过户费支出损失以外，德胜门证券营业部因丁霞的相关违法行为获取了大量手续费收入，该手续费收入系在德胜门证券营业部疏于监管的情况下丁霞利用职务之便实施证券欺诈行为所形成的。经计算，李伟损失金额为9 987 508.8元，其中包括德胜门证券营业部收取的交易手续费6 169 061.86 元。综上所述，李伟起诉德胜门证券营业部，要求德胜门证券营业部赔偿损失9 987 508.8元，并赔偿李伟为本案诉讼而支出的律师代理费30万元。

德胜门证券营业部在一审中答辩称：不同意李伟的诉讼请求，理由如下：一、丁霞的行为违反了法律规定，也违反了德胜门证券营业部的规章制度，但丁霞行为是个人行为而不是职务行为。1、德胜门证券营业部从未下达工作指令，要求丁霞接受李伟委托进行股票交易。而且明令禁止其职员实施此种行为，丁霞与李伟对此均明知。2、丁霞的行为不是为完成其职权范围内的事务而实施的辅助性行为。丁霞的职责并不包含代客户进行股票交易，而且丁霞与李伟共同向德胜门证券营业部隐瞒了他们之间的交易委托关系。二、李伟的损失是由于其违反法律规定和合同约定、将交易密码告知丁霞所造成的，应当自行承担损失结果。德胜门证券营业部曾经多次提醒李伟，要注意对自己交易密码的保密，不要将密码透漏给投资顾问或其他人员，也不得私自委托德胜门证券营业部的职员进行股票交易。法律也明确禁止证券公司及其工作人员在办理经纪业务时，接受客户全权委托办理股票交易事项。李伟与丁霞对此明知，二人的行为是共同违法行为，与德胜门证券营业部无关。德胜门证券营业部在与李伟签订的合同中约定，所有通过交易密码进行的操作均视为李伟本人的操作，交易结果由李伟承担。李伟将交易密码透漏给丁霞，是造成损失的根本原因。三、按照李伟的陈述，其在2008年初即知道丁霞擅自买卖股票的行为，但其向德胜门证券营业部隐瞒了此事，直到2008年8月才向德胜门证券营业部投诉。李伟对此事实的隐瞒，是其损失发生的直接原因，应当自行承担损失结果。四、丁霞私自使用李伟的密码进行交易，不是德胜门证券营业部的过错，德胜门证券营业部不应当对李伟的损失承担赔偿责任。五、李伟计算其损失的方式是错误的。首先，李伟的计算方法是只计收益而不计成本。李伟在其起诉书中指出，截至到2008年1月31日止，其对所涉及帐户中的所存证券和资金无异议，而只对交易所产生的各种税费不满进而求偿。获得证券交易利差盈利和降低证券购买成本必然要付出相对的税费成本。其次，李伟委托丁霞操作的5个证券帐户总体计算为盈利而非亏损。李伟只享受巨额赢利，不承担交易亏损及税费负担，违背了权利义务平衡的原则。综上所述，德胜门证券营业部不同意李伟的诉讼请求。

一审法院经审理查明：一、德胜门证券营业部是招商证券股份有限公司经批准设立的企业法人分支机构，其经营范围为证券代理买卖、代理还本付息、分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户。丁霞是招商证券股份有限公司的职员，与招商证券股份有限公司北京安定门内大街证券营业部（以下简称安定门证券营业部）签订有劳动合同，合同期限自2006年9月2日至2008年9月1日，其具体岗位为投资顾问。在劳动合同中，安定门证券营业部要求丁霞严格遵守劳动纪律、规章制度及职业道德。丁霞还签署了尽职承诺书，承诺其清楚职位职责，授权范围以及公司的相关制度。招商证券股份有限公司制定有员工守则，其中规定其员工不得接受客户对买卖证券的种类、数量、价格及买进或卖出的全权委托。招商证券股份有限公司于2005年8月下发了经纪业务投资顾问管理办法（试行），其中规定了以下内容：投资顾问须严格遵守国家法律、法规及公司规章制度，应以客户资产增值和价值最大化为最终目的，严禁接受客户进行全权委托或诱导客户频繁交易。招商证券股份有限公司于2008年下发了经纪业务投资顾问管理办法，其中规定了以下内容：如投资顾问存在全权委托、代客理财等公司严令禁止的行为，一经查处，将予以开除。二、北京京京新兆百货店系个体工商户，其经营者为李伟。2007年5月30日，李伟以北京京京新兆百货店的名义与德胜门证券营业部签订《证券经纪业务协议书》，该协议书包含以下文件：资金开户申请表。该申请表中记载有以下内容：机构全称为北京京京新兆百货店，机构户法定代表人李伟，代理人为王微证券帐户卡深A0800063534、沪AB881348057。李伟、王微于该申请表中签字，并加盖了北京京京新兆百货店和王玉清的印章。2、证券经纪业务协议书文件签署表。在该签署表中，德胜门证券营业部称，该营业部将逐一签署文件的方式变更为在签署表中集中签署，并要求证券投资人先详细阅读并充分理解有关协议、文件的具体内容，然后签署有关文件。签署表还记载，开户文件包含以下内容：证券交易委托代理协议书、指定交易协议书、股份转让委托协议书、ETF业务协议书、权证业务风险揭示书、代理配售新股申购协议书、网上委托协议书。签署表在客户协议签署栏下印制有以下文字：本人已详细阅读并充分理解，同意接受上述七项协议书、风险揭示书，现就上述文件签名，确认自双方签章时起，该文件生效。北京京京新兆百货店、王玉清在此文件投资者一栏中加盖了公章，德胜门证券营业部也在该签署表中加盖印章。3、证券交易委托代理协议书。在该协议书的风险提示章节中，德胜门证券营业部提示李伟从事证券投资存在若干风险，其中包括：由于密码失密、可能会造成损失，该损失由投资者自行承担。在该协议中，德胜门证券营业部进行了特别提示其营业范围为：证券代理买卖、代理还本付息、分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户及证监会批准的经营内容。德胜门证券营业部还提示，其无权在上述业务范围之外与投资者签订业务合同。德胜门证券营业部及其员工个人无权从事受托理财、资金拆借、融资融券、全权代理、对外担保及任何类似的业务，请勿与德胜门证券营业部、证券公司员工个人签署任何形式的该类业务协议。否则，投资者将承担相应的经济及法律风险。该协议书中有双方声明内容，投资者声明为已阅读并理解风险提示书、已详细阅读并理解本协议的条款含义。协议书中关于开设资金帐户的章节中，约定有以下内容：投资者开设资金帐户时，应同时自行设置交易密码和资金密码（以下统称密码），并对密码负有保密责任，凡使用上述密码进行的一切交易及资产转移均视为投资者亲自办理，由此产生的任何经济损失和法律责任由投资者承担。协议书在交易代理的章节中约定，投资者应在委托下达后三个交易日内向德胜门证券营业部查询该委托结果，当投资者对结果有异议时，须在查询当日以书面形式向德胜门证券营业部质询。投资者逾期未办理查询或未对查询结果以书面形式向德胜门证券营业部办理质询的，视同认可该交易结果是由投资者或其代理人在授权范围内操作。投资者对委托行为和交易结果承担责任。协议书在授权代理人委托的章节中约定，投资者不得以任何方式委托德胜门证券营业部工作人员或与德胜门证券营业部存在营销合作关系的机构或个人进行证券交易及与证券交易相关的其他业务。否则，由此产生的全部责任由投资者承担。协议书在双方的责任及免责条款这一章节中约定，德胜门证券营业部郑重提醒投资者注意密码的保密，任何使用投资者密码进行的委托均视为有效的投资者委托，投资者自行承担由于其密码失密造成的损失。4、授权委托书。2007年5月30日，北京京京新兆百货店作为授权人委托代理王微本人在德胜门证券营业部的资金帐户的证券交易有关业务活动，其授权事项包括全权代理本人在营业部的全部业务，自本授权委托书签订之日起至本人向营业部书面撤销本委托之日止。北京京京新兆百货店、王玉清均加盖了印章，王微签署了被授权人预留签名，丁霞作为营业部见证人予以签字确认。此外，《证券经纪业务协议书》中还包含有指定交易协议书、股份转让委托协议书、ETF业务协议书、权证业务风险揭示书、代理配售新股申购协议书、网上委托协议书等文件，因与本案争议焦点无重要关联，在此不做赘述。三、2007年5月31日，北京京京新兆百货店签署了授权委托书。其授权王玉清代理一切证券业务。四、本案在审理过程中，李伟向该院陈述：其与德胜门证券营业部签订前述协议书后，其代理人王玉清出于对丁霞的信任，授权丁霞设立了密码并一直没有向丁霞索要密码。王玉清最终知道自己密码的时间是2008年6月。五、李伟的证券交易明细对帐单显示，在李伟的帐户中，自2007年6月起，存在着大量的对同一支股票在短时间间隔内的买入与卖出交易。六、2008年6月6日，王玉清在自己的办公室内与丁霞谈话，并对该次谈话进行了录音。录音显示，一位女士向王玉清说：“我真的不否认，我也有打交易量，这个我都承认”、“不是单纯打交易量，尽量做做差价”。此外，该女士还向王玉清表示歉意，承诺向王玉清书面检讨，并反复要求王玉清不要将此事向“公司”反映。七、李伟称，王玉清于2008年6月10日在自己的办公室内与丁霞谈话，并对该次谈话进行了录音和录像。该院注意到，录像显示王玉清与一位女士进行谈话，王玉清指认该女士即为丁霞。德胜门证券营业部认为录像画面模糊，该女士是否为丁霞无法判明。录像资料中包含以下内容：王玉清：咱们这算代客理财？对方：就算代客理财。王玉清：代客理财本身就不允许啊。随即，录像中女士向王玉清提交了其事先写好的检讨书，王玉清看后要求该女士补充书写了以下内容：我（指该女士）辜负了您（指王玉清）的委托，在您不知情的情况下，多次进行股票交易，给您造成了巨大的经济损失，我深表歉意，愿意今后想尽一切办法给您弥补。此外在谈话过程中，该女士数次承认其对不起王玉清，跪求王玉清的原谅，还表示尽力赔偿损失。王玉清则要求其“砸锅卖铁”赔偿损失。八、本案在审理过程中，李伟向该院提交了落款为“丁霞”的检讨书，该检讨书中有以下内容：经过几天的反省，我认识到了自己错误的严重性。我想自己是被变相想挣些钱的心理给蒙蔽了。去年刚开始的时候行情非常好，我想就做短线吧，能给您多挣些钱，自己的收入也会相应有所增加。尝到甜头后胆子就大了，短线操作就更加频繁。随着大盘行情一泻千里，短线获利机会越来越少，不但没做成差价，还给您造成了损失，其实我真的不是只想追求交易量。… …我辜负了您对我的信任，甚至是肆意挥霍您对我的信任。… …请您再给我一次机会。九、丁霞于2008年8月1日身故。十、2008年8月4日，王玉清致电招商证券股份有限公司客户中心95565电话，投诉丁霞及德胜门证券营业部。当日，招商证券股份有限公司客户中心回电王玉清，询问了有关事项。十一、本案审理过程中，德胜门证券营业部向该院提出鉴定申请，要求对署名为丁霞的检讨书、王玉清与丁霞谈话的录音及录像的真实性、完整性以及是否为原始证据进行鉴定。该营业部在申请中认为，作为上述证据所设计的重要当事人丁霞已经身故，故上述证据是否客观、真实、完整均难以认定。故应当通过技术鉴定以确认上述问题。

上述事实，有李伟提交的李伟帐户汇总对帐单及明细单，德胜门证券营业部提交的王玉清管理的五个帐户的开户资料、《招商证券股份有限公司员工守则》、《招商证券经纪业务投资顾问管理办法（试行）》、《招商证券股份有限公司营业部投资顾问管理办法》、丁霞签署的《尽职承诺书》、丁霞与德胜门证券营业部之间的《劳动合同》、德胜门证券营业部岗位调整申报表、证券公司客户中心与李伟的电话通话录音、李伟管理的五个帐户的资产值增减综合统计、资金明细查询、资产总量统计、资产确认单及当事人陈述等证据材料在案佐证。

一审法院判决认定：本案争议焦点应当确定于：李伟与德胜门证券营业部在股票交易过程中是否有违约行为或其他不当行为？上述违约行为或不当行为可能造成的损失应当如何负担？一、关于李伟与德胜门证券营业部之间法律关系的性质及双方当事人权利义务的具体内容。依据李伟在其起诉书中陈述的内容及德胜门证券营业部提交的证据《证券经纪业务协议书》可以认定，李伟以北京京京新兆百货店的名义与德胜门证券营业部签订合同，其作为实际投资者在德胜门证券营业部从事股票交易。通过对合同进行审查，该院未发现上述合同存在我国现行法律所规定的无效合同的情形，因而该院认定李伟与德胜门证券营业部所签订的《证券经纪业务协议书》是合法有效的合同。双方当事人均应当按照合同的约定，享受权利并承担义务。依据上述《证券经纪业务协议书》中所约定的内容，该院首先判定：李伟是《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）所定义的投资者，招商证券股份有限公司（含其下属证券营业部）是证券法所定义的证券公司。就股票买卖环节而言，双方当事人形成委托关系，李伟是委托人，德胜门证券营业部是受托人。二、德胜门证券营业部在订立合同时，已经对于股票交易过程中存在的风险向李伟作出了善意的提示，并且向李伟提出了避免或者尽量减少风险的方法。该院注意到，《证券经纪业务协议书》中包含有《风险提示书》。德胜门证券营业部在该提示书中向李伟、王玉清提示，密码失密有可能造成李伟损失，且李伟应当对密码失密造成的损失自行承担。德胜门证券营业部还在该风险提示书中特别提示李伟及王玉清，证券营业部的职员无权从事受托理财业务，请李伟不要与他们签署任何形式的该类业务协议，否则李伟将承担相应的法律和经济风险。在合同的其他章节，德胜门证券营业部均多次提示李伟及王玉清注意密码的保密以及不得委托该营业部的职员进行证券交易及相关业务，否则应自行承担损失。该院还注意到，德胜门证券营业部在合同中提示李伟，其应当在交易委托指令下达后三日内查询交易结果，如有异议立即提出质询。德胜门证券营业部作出的上述风险提示，覆盖了交易密码、交易人员、交易结果等与交易安全密切相关的一切重要环节。该院据此认定，德胜门证券营业部在订立合同时，已经恰当地对投资者进行了交易风险的提示。李伟作为投资者，王玉清作为委托代理人有必要对上述风险给予关注。三、李伟在履行合同过程中，存在以下高风险行为：1、王玉清委托丁霞代其设置密码，造成密码失密。合同约定：投资者开设资金帐户时，应同时自行设置密码，并对密码负有保密责任，任何使用其密码进行的委托均视为有效的投资者委托，李伟自行承担由于其密码失密造成的损失。李伟作为签订了上述合同的投资者，王玉清作为委托代理人已经在文件签署表中集中签署了有关文件，还声明对合同的有关内容充分理解且同意接受。在此情况下，该院认为李伟及王玉清对于密码失密所有可能造成的损失结果应当是明知。按照李伟在起诉书中的陈述，其授权王玉清负责北京京京新兆百货店帐户的操作，王玉清出于对丁霞的信任，在开户时由丁霞设置密码，而王玉清本人对于密码并不掌握。在设置密码这一情节中，当事人为李伟、王玉清与丁霞，李伟是委托人，王玉清是受托人也是转委托人，丁霞是转委托受托人，丁霞行为所产生的结果，依照法律规定，应由李伟承担。丁霞所设置之密码，即视为李伟本人设置，李伟本人对于其密码知与不知，对于德胜门证券营业部而言，并无影响。众所周知，密码对于交易安全具有极其重要的意义，此节属常识，无须多论。王玉清在接受李伟的委托后，其委托丁霞代为设置密码，或者王玉清设置密码后告知丁霞，就其结果而言并无差别，都是密码失密。李伟、王玉清忽视交易习惯及德胜门证券营业部的提示，任由他人掌握自己的交易密码，因此造成交易风险的提高，责任应当自行承担。2、全权委托证券营业部职员丁霞进行股票交易。德胜门证券营业部已经在合同中提示李伟、王玉清，该营业部职员无权接受客户委托从事受托理财、客户不得委托该营业部职员进行证券交易。而李伟作为投资者，王玉清作为李伟的受托人，王玉清忽视德胜门证券营业部的提示，擅自转委托证券营业部职员丁霞全权进行股票交易，因此而造成的交易风险程度提高，责任应当自行负担。3、李伟没有及时查阅交易明细。德胜门证券营业部在合同中提示投资人，应在交易委托下达后三日内查询交易结果，如有异议立即提出。按照李伟在本案审理过程中的陈述，丁霞未经其许可进行“对敲交易”的行为始于2007年，而王玉清在2008年1月以后未下达任何交易指令。上述陈述内容使该院确信，丁霞进行“对敲交易”的行为，与王玉清下达交易指令的行为，在时间上有重叠。这一情节意味着，如果王玉清按照合同的约定，在下达交易委托指令后向德胜门证券营业部查询交易结果，则丁霞所实施的“对敲交易”行为将在该行为出现之初即被察觉。事实上，投资者向证券营业部查询交易结果（含交易明细）并不存在困难，即使李伟、王玉清不掌握密码，也可以凭股东卡向证券营业部办理查询事项。李伟、王玉清疏于查询交易结果，对其损失的发生与扩大有直接影响。综上所述，李伟、王玉清在从事股票交易的过程中，存在三方面的疏忽，即造成密码失密、委托证券营业部职员全权代理交易以及疏于交易结果的查询。固然，法律并不禁止投资者向他人透漏其密码，更未强制要求投资者及时查询交易结果。但是，这并不意味着存在上述疏忽的投资者不对其行为承担责任。上述三者，对于李伟自身而言，属于高风险行为，对于与其订立合同的对方当事人证券营业部而言，属于违约行为。因上述情形所造成的投资者损失，在其对方当事人（即德胜门证券营业部）无过错的情况下，由投资者自行承担。四、关于李伟与丁霞之间行为的性质。李伟作为投资者在德胜门证券营业部开户从事股票交易，丁霞是德胜门证券营业部的职员，具体而言是李伟的投资顾问。但是，不能因此而认定丁霞所实施的一切与李伟有关的行为都是职务行为。丁霞所实施与李伟、王玉清有关的职务行为是指，接受德胜门证券营业部指令所为的行为以及其岗位职责范围内的行为。此外的行为，属于丁霞个人行为。按照李伟在本案审理过程中对案件事实的描述，该院可以确认，王玉清在接受李伟的委托后，王玉清又转委托丁霞进行的北京京京新兆百货店帐户下的股票交易事项，是在德胜门证券营业部不知情的情况下进行的，是李伟、王玉清与丁霞之间的私下交易。另一方面，招商证券股份有限公司规定有详细的投资顾问岗位职责，禁止投资顾问接受客户委托全权代理交易，丁霞对此予以明知。固然，前述文件属于招商证券股份有限公司的内部规定，李伟或王玉清并不清楚。但是，德胜门证券营业部已经在其与李伟签订的合同中明确告知不得委托其职员全权进行股票交易，否则将自行承担经济风险。合同的上述约定，足以使李伟、王玉清产生明确的判断，丁霞接受其委托全权进行股票交易的形式，是被证券营业部所禁止的行为。该院进而产生如下判断，丁霞受王玉清委托所实施的交易行为，不是其职务行为。丁霞使用李伟密码、全权代理李伟进行股票交易，不是受德胜门证券营业部的指令，而是受王玉清的私下委托。按照李伟与德胜门证券营业部所签订合同的约定，对于德胜门证券营业部而言，上述交易均视为李伟本人进行的交易，交易结果由李伟负责，德胜门证券营业部因上述交易的发生而收取的手续费，属于其正当收入。五、关于德胜门证券营业部与丁霞的关系及其是否对丁霞行为所产生的后果承担责任。李伟在本案中所提出的，用于支持其诉讼请求的核心法律依据为证券法第一百四十六条：证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。对于上述法律规定，该院进行如下分析：1、德胜门证券营业部与丁霞的关系，即上述法律所定义的证券公司从业人员与其所属的证券公司之间的关系。2、丁霞所实施的行为，不是接受德胜门证券营业部的指令而为，此节前文已经分析论述，在此不予重复。3、关于丁霞所实施的行为是否属于利用职务违反交易规则的行为。该院将前述法律所规定的“利用职务违反交易规则”理解为，行为人利用其在证券公司从业所产生的职务上的便利实施的某些不当行为。就本案而言，按照李伟在起诉书中的陈述，丁霞所实施的行为，是在李伟及其受托人王玉清不知情的情况下擅自进行“对敲交易”，从而造成李伟交易税费及价差损失。该院注意到，李伟所描述的丁霞在其帐户内进行的股票交易，是利用李伟密码下达的交易委托指令。而丁霞获取李伟密码的途径，是王玉清授权其自行设立。这一情节意味着，丁霞之所以掌握李伟的密码，是由于王玉清允许其掌握，而不是丁霞利用其职务便利、采取不当手段，在李伟及王玉清不知情的情况下盗取。任何掌握李伟密码的人员都有可能实施与丁霞相同的行为，丁霞并不因其是证券公司从业人员而拥有更多的便利。该院综合以上分析认定，李伟在起诉书中所描述丁霞的不当行为，既不是接受德胜门证券营业部的指令而实施，也不是利用其职务便利而实施。李伟援引证券法第一百四十六条的规定，要求德胜门证券营业部对其损失承担责任，有关理由的论证不能成立。六、关于德胜门证券营业部对丁霞的管理责任。德胜门证券营业部与丁霞之间，是雇主与雇员的关系，因此德胜门证券营业部对于丁霞履行职责负有管理义务。通过对德胜门证券营业部所提交的证据进行审查，该院发现招商证券股份有限公司制定了相对严格的规章制度，其中包括有“投资顾问接受客户委托全权代理股票交易将予以开除”的严厉惩罚措施。需要说明的问题是，李伟及王玉清委托丁霞全权代理股票交易的行为，是违反其与德胜门证券营业部所签订合同之约定的违约行为。李伟以合同对方当事人未对其违约行为予以监管为由，要求对方当事人承担其违约而造成的损失，在逻辑上不能成立。另须说明的问题是，该院虽然在本案中判断，德胜门证券营业部对于李伟的损失不承担责任，但并不意味着德胜门证券营业部对于其职员的监督管理已经无可挑剔。证券公司（含德胜门证券营业部）对其职员的监督管理，不能仅停留在制定规章制度的层面。在今后的经营活动中，德胜门证券营业部应当采取各种更为切实有效的措施，加强对其职员的管理，避免其雇员不当行为的发生。七、关于李伟的损失以及该损失与丁霞所实施行为的关联性。综合前述分析，该院认定本案共涉及四个法律关系，其一为李伟与德胜门证券营业部之间的证券经纪合同关系，其二为李伟与王微之间的股票买卖委托关系，其三为李伟与王玉清之间的股票买卖委托关系，其四为王玉清与丁霞之间的股票买卖委托关系。特别需要说明的问题是，本案的当事人是作为原告李伟与作为被告德胜门证券营业部。基于此，该院将本案的审查重点确定于李伟与德胜门证券营业部在履行证券经纪合同过程中是否有违约行为或是否存有其他过错。前文已述，德胜门证券营业部在履行合同过程中未违约，且未发现该营业部存在欺诈李伟或其他侵害李伟财产权利的行为，而李伟的委托代理人王玉清则存在若干违约之处。在此情况下，李伟因王玉清的违约行为而造成的损失，不应当由无过错、未违约的德胜门证券营业部承担。鉴于此，该院在本案中对于李伟的确切损失金额无须作出认定。丁霞不是本案的诉讼当事人且已身故。在本案中，丁霞对于李伟的主张无法进行抗辩。即便丁霞在接受王玉清委托从事股票交易的过程中实施过某些不当行为并因此而造成李伟的损失，因该过错责任不应由德胜门证券营业部承担，故丁霞的具体过错情节与其相应应当承担的责任均不是该院在本案中审查确认的范围。该院在李伟起诉德胜门证券营业部的案件中，对于丁霞是否有过错、该过错是否造成李伟损失以及损失的确切金额，均不作出认定。八、关于德胜门证券营业部申请该院对李伟提交的证据进行鉴定。本案在审理过程中，李伟向该院提交了丁霞的检讨书、王玉清与丁霞谈话的录音及录像作为证据。德胜门证券营业部认为与上述证据密切相关者丁霞已经身故，故上述证据是否客观、是否完整、是否原始以及是否是丁霞在被胁迫情况下所出具均无从判断，因此申请该院委托有关机构对上述证据进行鉴定。对此问题该院观点如下：按照本判决前面的分析论述，李伟及王玉清因其实施违反合同约定的行为所造成的损失，不应当由德胜门证券营业部承担，而应当自行承担。因此，上述证据即便客观真实，也不能凭借上述证据做出德胜门证券营业部对李伟的损失承担赔偿责任的结论。这就意味着，录音、录像资料是否客观、真实、完整，检讨书是否由丁霞自愿出具对于本案的审理结果并无实质意义。因此，该院对于李伟所提交的上述证据的客观真实性不予以认定，对于德胜门证券营业部的针对上述证据提出的鉴定申请不予以批准。九、本案结论。综合上述，该院作出以下结论：李伟在开户从事证券交易的过程中，违反了合同的约定在密码失密的情况下委托他人全权进行股票交易，且没有及时对交易结果进行查询，是造成其损失发生以及扩大的根本原因。德胜门证券营业部在履行合同过程中无违约行为，且对于上述损失的发生没有责任，故该院对于李伟要求德胜门证券营业部赔偿损失，并承担律师代理费的诉讼请求不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国证券法》第一百四十六条的规定，判决：驳回李伟的诉讼请求。

李伟不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：德胜门证券营业部的员工丁霞利用自己投资顾问的职位骗取李伟的委托代理人王玉清的信赖以获取交易密码的行为应属职务行为，并构成证券欺诈侵权，并非一审判决论述的违约责任纠纷，德胜门证券营业部未完成其无过错的证明责任，因此对于丁霞的侵权行为德胜门证券营业部理应承担赔偿责任。据此请求本院依法予以改判。

李伟向本院提交了以下新的证据材料：

1、证监会机构监督部于2009年9月4日向各个证券机构下发的通报，证明德胜门证券营业部对丁霞的侵权行为存在监管不力的责任；

2、《招商证券经纪业务营销团队管理办法》，证明德胜门证券营业部有相关的规定，德胜门证券营业部存在监管不力的责任；

3、《招商证券经纪业务营销团队日常工作管理指引》，证明德胜门证券营业部有核查其员工行为的义务。

德胜门证券营业部同意一审判决。其针对李伟的上诉理由及请求答辩称：根据现有证据不足以得出德胜门证券营业部的员工丁霞依法构成证券欺诈侵权的结论；丁霞的行为不属于职务行为；丁霞的行为是否构成利用职务违反交易规则的问题，一审判决对该问题已根据《中华人民共和国证券法》第一百四十六条的规定进行了正确的分析和确认；关于德胜门证券营业部“无过错”的证明责任问题，德胜门证券营业部已经完成了相应的证明责任；关于德胜门证券营业部相关“手续费收入”的问题，该收入属于正当合法的收入；一审判决结果符合社会的整体利益。据此请求本院维持一审判决。

本院经审查认为：李伟向本院提交的证监会于2009年9月4日向各个证券机构下发的通报，属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范畴，《招商证券经纪业务营销团队管理办法》和《招商证券经纪业务营销团队日常工作管理指引》不属于上述规定的二审程序中新证据的范围。因李伟提交的上述三份证据均未加盖相关部门印章，德胜门证券营业部对真实性均不予确认，故本院对此亦不予确认。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为：李伟以北京京京新兆百货店的名义与德胜门证券营业部签订的《证券经纪业务协议书》，系签约双方真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。李伟授权王玉清负责北京京京新兆百货店帐户的股票操作，王玉清作为代理人又委托丁霞代其具体操作，李伟对此不持异议，由此丁霞作为转委托受托人，其行为产生的法律后果应由李伟本人承担。《中华人民共和国证券法》第一百四十六条规定：“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任”，本条是对证券公司应当依法对其从业人员违反交易规则的行为承担责任的认定。所谓证券公司的从业人员则指在证券公司中担任职务并负责、承办证券公司各项证券业务的人员。就本案而言，丁霞与招商证券股份有限公司签订劳动合同，取得了从业资格和执业证书，在德胜门证券营业部从事经纪业务，应属证券公司的从业人员。根据上述法律规定，证券公司承担责任的前提是其从业人员利用职务违反交易规则。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”，该法条中规定的全权委托是指客户出于投资获利的愿望，在委托证券公司代其买卖证券时，对证券的买进或卖出，或者买卖证券的种类、数量、价格不加任何限制，完全由证券公司代为决定。招商证券股份有限公司制定的《证券交易委托代理协议书》和风险提示书等一系列文件中，均向客户提示了相关风险及明确双方的责任与义务。因此，丁霞的职责范围不包括掌握客户交易密码、操作客户帐户，李伟对此亦应为明知。由此本院认定丁霞的行为并非德胜门证券营业部的授权行为，不能代表证券公司的意志，亦非其职责范围内的职务行为，不符合《中华人民共和国证券法》第一百四十六条规定的“利用职务行为违反交易规则”的情形，故李伟称丁霞的行为系职务行为的上诉意见，本院不予支持。欺诈客户行为的民事责任主要是合同责任，应当由合同法调整，欺诈客户行为给客户造成损失的，应当依照合同法的规定承担赔偿责任，但是在特定情况下，欺诈客户行为也可能会涉及到侵权责任，因此对于行为人的欺诈行为，客户既可以追究行为人的合同责任，也可追究行为人的侵权责任。就本案而言，李伟以证券欺诈赔偿纠纷为诉因主张德胜门证券营业部承担赔偿责任，该责任应属侵权责任，但德胜门证券营业部并非实际侵权行为人，其职员丁霞接受王玉清的委托实施的交易行为亦非职务行为，故德胜门证券营业部不应对丁霞个人行为产生的损害后果承担赔偿责任。综上，李伟的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八万三千五百二十五元，由李伟负担（已交纳）。

二审案件受理费八万三千五百二十五元，由李伟负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

         审  判  长    魏纪明

         代理审判员    甄洁莹

         代理审判员    梁志雄

       二○○九 年 十一 月 十六 日

         书  记  员    刘  婷