黄运财与中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部证券交易代理合同纠纷一审民事判决书

上海市杨浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0110民初3246号

原告（反诉被告）黄运财，男，****年**月**日出生，汉族，住广东省广州市。被告（反诉原告）中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部，住所地上海市杨浦区。负责人黄毅，总经理。委托代理人刘峰。委托代理人席晓运。原告黄运财诉被告中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部证券交易代理合同纠纷一案，本院于2016年2月22日受理。被告于2016年3月3日提起反诉。本院于2016年5月5日适用简易程序公开开庭进行了审理。由于案情复杂，本院于2016年5月30日裁定本案转入普通程序，组成合议庭，并于2016年7月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）黄运财、被告（反诉原告）委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）黄运财诉称，2014年12月11日原告在被告处开立普通A股账户，账户号码为XXXXXXXX，未开设融资融券等其他信用账号。根据网上电子交易规程，普通股票账户交易应由证券公司进行实时资金冻结，证券公司不得提供超过用户资金范围的操作权限，未开通融资融券普通股票用户账户不得出现现金透支、融券等操作。2015年4月13日，原告转入证券账户人民币（以下币种均为人民币）3,500,000元，在被告系统上进行股票买入、上证50交易型开放式指数证券投资基金（以下简称“50ETF”）的申购、赎回操作（共29手），系统显示正常。2015年4月14日，原告将资金转回存管银行。2015年4月15日，原告账户出现-473,180.82元资产，原告向被告询问原因，被告答复不清楚，但为防止普通账户出现负值被证监会处罚，建议原告先将此负资产冲平。原告于当日上午转入480,000元将账户冲平。2015年4月16日上午，原告账户又出现-864,745.2元资产，当时原告账户内有股票市值约1,220,000元，原告股票平仓时，被告自动从原告账户划走了864,745.2元。当日上午，原告向被告发出书面邮件，要求解释账户非正常扣款原因及依据，但未得到被告书面合理答复，被告建议原告再进行少量50ETF申购操作。2015年4月16日下午，原告再次进行了4手50ETF申购、卖出操作，当日无明显盈利和亏损。2015年4月17日，原告账户内无明显变化。2015年4月20日，原告账户又出现-144,942.06元资产，至今账户仍为此负值。原告认为，被告作为专业从事证券经营工作的公司，应熟悉ETF相关操作规程并向投资者书面揭示ETF操作风险，原告普通股票账户多次出现负值，是被告在原告未进行申请的情况下违规为原告开通ETF操作权限且未让原告单独签署ETF申购、赎回风险揭示书所致，故原告诉至法院请求判令：1、被告退还原告证券账户2015年4月15日扣款473,180.82元，并按银行同期活期存款利率支付上述款项自2015年4月15日起至实际清偿日止的相应利息；2、判令被告偿还原告证券账户2015年4月16日扣款864,745.2元，并按银行同期活期存款利率支付上述款项自2015年4月16日起至实际清偿日止的相应利息；3、判令被告冲平原告目前账号上显示的-144,942.06元负资产，恢复原告的账户正常使用权利。

被告（反诉原告）中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部辩称，不同意原告诉讼请求，理由如下：1、原、被告签署了《证券交易委托代理协议》，双方是代理关系，被告作为代理人代理原告进行证券买卖，法律后果应由原告本人承担。2、原告诉请中的资金均为申购50ETF的成本，ETF交易规则决定了投资人在操作中可能产生透支，被告依据华夏基金相关规则进行清算扣款，所扣款项已全部进入了华夏基金，原告要求被告退还扣款无法律依据。3、2015年4月13日原告进行29笔50ETF申购、赎回操作，其中是有盈利的，在扣除盈利后原告真正的损失是856,631.48元，同样，2015年4月15日，原告进行4笔50ETF申购、赎回操作，在扣除盈利部分后其实际损失是141,416.11元。原告不应只主张扣款而不承认其盈利的事实。4、ETF的申购、赎回方法与普通股票买卖方法不同，须通过专门的软件进行。原告本人通过专门的软件进行50ETF申购、赎回时就应该知道其并非进行的是普通股票的买卖，被告不存在诱导、混淆行为。5、被告已向原告充分揭示了证券投资风险，履行了风险揭示义务。被告与原告签订了《风险揭示书》、《风险警示书》、《客户须知》、《买者自负承诺书》等，已充分告知了原告证券投资风险。ETF作为证券投资品种之一，视为原告知晓ETF操作的规则及风险。同时华夏基金在上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书中也向原告揭示了投资风险。6、原告具有较为丰富的证券投资经验，其在多个证券公司开立了A股证券账户，在招商证券开通了信用账户、衍生品账户，原告一次性通过了三个等级的期权考试，属于证券投资专业人士，应对投资承担相应的风险。7、原告曾就申购50ETF事项向被告运营总监多次沟通，共同探讨。被告在与原告的沟通中将ETF的交易规则及风险对原告进行了告知。8、被告在原告的口头申请下为原告开通了ETF交易权限，即使如原告所称被告未按规定为其开通了ETF交易权限，但这是被告内部流程管理不规范，开通权限与其诉请的扣款没有因果关系。扣款产生的原因是原告在证券市场进行ETF申购、赎回操作，根据证券法及合同相关规定的买者自负原则，交易后果应由原告承担。9、原告自行将资金反复使用，用3,500,000元做了29次50ETF交易形成70,000,000余元的高倍杠杆，这是原告损失较大的关键原因。高杠杆意味高风险，原告对此应该知晓。被告（反诉原告）反诉称，2015年4月15日，原告进行了4笔50ETF套利操作，因华夏银行、上港集团、中国北车、中国南车四只股票产生现金替补款，导致账户最终透支144,942.06元。被告代理原告与华夏基金公司进行清算交收，已自行垫付该笔款项并划付至华夏基金公司。2015年10月15日，被告向原告发送了《关于尽快偿付ETF套利交易相应结算款项的告知函》，但原告至今未补交。故被告提起反诉，请求判令：反诉被告支付144,942.06元并按银行同期活期存款利率支付上述款项自2015年4月18日至实际清偿日的相应利息。原告（反诉被告）辩称，不同意被告反诉请求，原告在被告处开立的是普通股票账户，从未申请开通ETF申购、赎回权限功能，被告在原告未进行申请的情况下违规为原告开通ETF操作权限且未让原告单独签署ETF申购、赎回风险揭示书。ETF的买卖与ETF的申购、赎回规则不同，但被告未将此告知原告也未向原告揭示ETF申购、赎回的规则及风险。根据《上海证券交易所交易型开放式指数基金业务实施细则》第二十条，代办证券公司应向首次进行基金份额申购、赎回的投资者全面介绍相关业务规则，充分揭示可能产生的风险，并要求其签署风险揭示书。风险揭示书的格式文本由基金管理人制定。现原告账户出现144,942.06元负值，是被告违规所致，应由被告为其冲平并恢复账户的正常使用。

经审理查明，2014年12月11日，原告在被告处签署证券代理业务开户书，申请开立普通股票账户，资产账号XXXXXXXX，上海A股账户AXXXXXXXXX，深圳A股账户XXXXXXXXXX。证券交易开户文件签署表中写明：“本人（机构）已详细阅读并充分理解、同意接受下列文件或事项；现就以下文件或事项选择签名，确认自签字或盖章时起，该等文件或事项生效。《风险揭示书》、《风险警示书》、《客户须知》、《买者自负承诺书》、《证券交易委托代理协议》、《营业部于营业场所公示的佣金等手续费收取标准及收取方式》”。文件下方由原告本人签名并加盖被告营业部柜台业务凭证确认专用章。《风险揭示书》特别提示：“本公司敬告投资者，应当根据自身的经济条件和心理承受能力认真制定证券投资策略，尤其是当您决定购买ST、*ST类股票或者其他有较大潜在风险的证券产品（比如权证等衍生品种）时，更应当清醒地认识到该类证券比其他证券蕴涵更大的风险。”《客户须知》中写明“尊敬的客户：当您投资证券市场的时候，请您务必了解以下事项：（三）投资品种与委托买卖方式的选择：证券市场中可供投资交易的产品有很多种，并且其投资特点和交易规则也有很大不同，请您尽量选择自己相对熟悉的证券产品进行投资。在投资新产品之前，请您务必详细了解该产品的特点和交易规则，由于您投资决策失误而引起的损失将由您自己承担。”《买者自负承诺书》中写明：“本证券投资者（下称‘本投资者’）郑重承诺如下：（四）本投资者承诺在进行证券投资之前已经对证券交易规则、证券交易惯例、证券交易知识、所投资的证券产品有了一定的了解，并完全知悉证券投资过程中可能蕴含的亏损风险与赢利机会。”同日，原告（甲方）、被告（乙方）、上海浦东发展银行（丙方）签署《上海浦东发展银行客户证券交易结算资金银行存管协议书》，第五章清算和交收第二十六条：“甲方场内、场外交易后的清算和交收均由乙方负责，在每个证券交易营业日，乙方根据从证券交易所、登记结算公司收到的交易清算数据，完成与甲方的清算交收，并将甲方当日交易轧差数和证券资金台账余额发送给丙方，丙方同步调整甲方客户交易结算资金管理账户的明细记录和余额。同时乙方还应在T+1日及时完成清算款项的交收。”2014年12月22日，原告在交易品种为ETF的佣金优惠业务申请表上签字，申请优惠佣金费率。之后，原、被告双方就ETF操作进行多次沟通，被告口头向原告告知了ETF操作规则。另查明，华夏基金管理有限公司上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书（更新）第十章公示了基金份额的申购与赎回。其中第（五）项第3点，申购和赎回清算交收与登记写明：“投资者T日申购、赎回成功后，登记结算机构在T日收市后为投资者办理基金份额与组合证券的清算交收以及现金替代等的清算，在T+1日办理现金替代等的交收以及现金差额的清算。在T+2日办理现金差额的交收，并将结果发送给申购赎回代理券商、基金管理人和基金托管人。如果登记结算机构在清算交收时发现不能正常履约的情形，则依据《中国证券登记结算有限责任公司交易型开放式指数基金登记结算业务实施细则》的有关规定进行处理。”第（六）项，对申购、赎回的对价、费用及价格进行了说明。第（七）项，对申购、赎回清单的内容与格式进行了说明。第3点，现金替代相关内容：“……现金替代是指申购、赎回过程中，投资者按基金合同和招募说明书的规定，用于替代组合证券中部分证券的一定数量的现金。……③替代现金额的处理程序：T日，基金管理人在申购、赎回清单中公布现金替代溢价比例，并据此收取替代金额。在T日后被替代的成份证券有正常交易的2个交易日（简称为T+2日）内，基金管理人将以收到的替代现金额买入被替代的部分证券。T+2日日终，若已购入全部被替代的证券，则以替代金额与被替代证券的实际购入成本（包括买入价格与交易费用）的差额，确定基金应退还投资者或者投资者应补交的款项；若未能购入全部被替代的证券，则以替代金额与所购入的部分被替代证券实际购入成本加上按照T+2日收盘价计算的未购入的部分被替代证券价值的差额，确定基金应退还投资者或者投资者应补交的款项。第4点对预估现金部分相关内容进行了说明。招募说明书第十九章进行了风险揭示，（一）投资于本基金的主要风险：“……5、基金份额二级市场交易价格折溢价的风险：尽管本基金将通过有效的套利机制使基金份额二级市场交易价格的折溢价控制在一定范围内，但基金份额在证券交易所的交易价格受诸多因素影响，存在不同于基金份额净值的情形，即存在价格折溢价的风险。……10、基金份额赎回对价的表现风险，本基金赎回对价主要为组合证券，在组合证券变现过程中，由于市场变化、部分成份股流动性差等因素，导致投资者变现后的价值与赎回时赎回对价的价值有差异，存在变现风险。”同时，华夏基金管理有限公司上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书在网络上向社会公开了ETF交易规则及风险。再查明，2014年12月29日，原告进行了1笔（100万份）50ETF溢价套利操作，具体过程为：2014年12月29日原告买入50ETF对应的一篮子组合证券，支付2,294,805.29元，交付现金替代款52,826.60元，被冻结预估现金差额145,653.83元，同日，原告卖出100万份50ETF获得2,493,750.6元；2014年12月30日，原告交付现金差额146,190.19元；2014年12月31日、2015年1月5日、2015年1月14日，原告交付了现金替代退补款2,557.4元（海螺水泥402.60元，中国北车1,001.00元，中国南车1,088.00元，白云山65.80元），该笔溢价套利实际亏损2,628.88元。2014年12月29日，原告进行了1笔50ETF折价套利，亏损14,326.33元。2014年12月30日，原告进行了2笔50ETF折价套利，分别盈利1,457.95元和7,995.27元。2015年4月13日，原告进行了29笔（2900万份）50ETF操作，具体过程为：2015年4月13日原告支付买入一揽子股票金74,826,380.93元，交付现金替代款10,425,775.70元，同日卖出50ETF获得86,554,099.40元，当日盈利为86,554,099.40元-74,826,390.93元-10,425,775.70元=1,301,942.77元,同时被冻结预估现金差额84,7718.14元；2015年4月14日，原告交付现金差额1,321,694.43元（29笔*45,575.67元/笔）。此时原告账户余额为848,513.61元，故账户出现-473,180.82元（848,513.61元-1,321,694.43元）。2015年4月15日，原告转入480,000元将账户负值冲平。2015年4月16日，原告交付了现金替补款836,879.82元[（中国南车448,311元+中国北车416,434.2元）-（东方明珠2,371.38元+中国平安18,349.20元+国金证券3,673.80元+海螺水泥3,471元）]。原告账户出现-448,311元和-416,434.2元为上述中国南车、中国北车产生的现金替补款。故，原告最终盈亏为：1,301,942.77元（T日盈利）-1,321,694.43元（交付现金差额）-836,879.82元（交付现金替代款）=-856,631.48元。2015年4月15日，原告进行了4笔（400万份）50ETF操作，具体过程为：2015年4月15日原告支付买入一揽子股票金10,944,287.49元，同时被冻结预估现金差额149,114.76元，交付现金替代款987,709.60元，同日卖出4笔50ETF获得12,085,684.82元，当日盈利为12,085,684.82元-10,944,287.49元-987,709.60元=153,687.73元。2015年4月16日，原告交付现金差额150,009.44元；2015年4月17日，原告将账户内的385,764元转出后账户余额为0，当日产生ETF现金替补款145,094.4元（华夏银行69.60元+上港集团5,888.80元+中国北车66,810.00元+中国南车72,326.00元），由此原告账户显示-145094.4元。2015年4月17日，原告账户显示-145,094.40元，加上该账户产生利息152.34元，故原告账户目前显示为-144,942.06元。2014年10月31日，被告企业名称由中国中投证券有限责任公司上海淞沪路证券营业部变更为中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部。以上事实，除双方当事人当庭陈述外，另有《中国中投证券代理业务开户书》、佣金优惠业务申请表、《上海浦东发展银行客户证券交易结算资金银行存管协议书》、原告股票账户交易流水、资金对账单（人民币）、《上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书（更新）》、华夏基金申赎清单等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，原告在被告处开立普通证券账户，原、被告间证券交易代理合同关系依法成立。本案本诉的争议焦点为：一、原告在被告处开立的证券账户能否进行ETF申购、赎回。根据原、被告一致陈述，原告在被告处开立的是普通股票账户，只有在此账户中开通ETF操作权限才能进行ETF申购、赎回。原告认为开通ETF操作权限应由其本人提出申请并由被告履行审批手续，被告是在其不知情的情况下私自为其开通了ETF操作权限。被告当庭认可确实在未经原告书面申请的情况下为原告开通了ETF操作权限，但原告使用该权限进行操作，并未提出异议。同时，原、被告对ETF进行多次沟通，在沟通中被告口头向原告告知ETF交易规则。对此，本院认为，即使如原告所说被告未经其申请为其开通了ETF操作权限，但原告通过2014年12月29日、30日的4笔100万份50ETF申购、赎回操作，对交付现金替代款、被冻结预估现金差额、交付现金差额、交付现金替补款均未提出异议，视为接受其具有ETF操作权限并已知悉ETF的操作流程及对ETF的操作规则有所了解。二、被告根据原告ETF申购、赎回指令冻结预估现金差额、代扣现金差额及现金替补款等是否符合规定。根据华夏基金管理有限公司上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书（更新）公示的ETF申购赎回规则及原告证券账户对账单，被告冻结预估现金差额、代扣现金差额及现金替补款等均符合规定，没有违规操作之处。原告账户出现负值的原因是ETF交易规则决定的，原告在证券市场进行ETF申购操作，被告依据华夏基金公司相关规则进行清算扣款，根据证券法及合同相关规定的买者自负原则，交易后果应由原告承担。三、被告是否向原告充分揭示了交易风险。被告通过让原告签署《风险揭示书》、《风险警示书》、《客户须知》、《买者自负承诺书》等文件向原告揭示了证券投资风险。同时华夏基金在上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书中也向原告揭示了投资风险，原告也承诺在进行证券投资之前已经对证券交易规则、证券交易惯例、证券交易知识、所投资的证券产品有了一定的了解，并完全知悉证券投资过程中可能蕴含的亏损风险与赢利机会。据此，被告已基本履行了风险告知义务。但根据《上海证券交易所交易型开放式指数基金业务实施细则》第二十条，“代办证券公司应向首次进行基金份额申购、赎回的投资者全面介绍相关业务规则，充分揭示可能产生的风险，并要求其签署风险揭示书。风险揭示书的格式文本由基金管理人制定。”被告当庭表示并未让原告单独签署书面的ETF风险揭示书，其内部管理存在一定问题。由此可见，被告仅将ETF申购、赎回风险包含在一般证券交易中予以揭示，未尽到全面、详尽的风险揭示义务，应对原告账户损失承担一定的责任。

综上，原告以实际行为接受其具有ETF操作权限、已知悉ETF的操作流程并对ETF的操作规则有所了解，被告通过《风险揭示书》、《风险警示书》、《客户须知》、《买者自负承诺书》等文件向原告揭示了证券投资风险。华夏基金管理有限公司上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书就ETF交易规则和风险向社会进行了公示。原告账户2015年4月15日出现-473,180.82元是交付现金差额后产生的，2015年4月16日出现-864,745.2元是交付现金替补款产生的，目前-144,942.06元是2015年4月17日交付现金替补款产生的，负值的出现是ETF交易规则决定的，被告冻结预估现金差额、代扣现金差额及现金替补款等均符合华夏基金管理有限公司上证50交易型开放式指数证券投资基金招募说明书（更新）公示的ETF申购赎回规则，根据买者自负规则，原告应对资金损失承担责任。被告在未收到原告书面申请的情况下为原告开通ETF操作权限，且未根据相关规定书面详细、全面揭示ETF申购、赎回风险，应对原告资金损失承担一定的责任，结合原告2015年4月13日29笔50ETF申购、赎回的实际损失856,631.48元，本院酌定由被告赔偿原告资金损失85,663元。原告其余诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。关于反诉请求，被告称已为原告垫付了该笔款项，并将该款支付给了华夏基金管理有限公司，但仅提供函件一份予以证明。对此，本院认为，被告无法提供144,942.06元的付款凭证，加之原、被告一致确认原告目前账户显示-144,942.06元，反诉原告仅凭函件无法确认为反诉被告垫付事实，故对于反诉原告要求反诉被告支付144,942.06元并按银行同期活期存款利率支付上述款项自2015年4月18日至实际清偿日的利息的反诉诉讼请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十一条第一款、《中华人民共和国证券投资基金法》第五十一条、第五十三条第三款、第五十五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部应于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）黄运财资金损失人民币85,663元；二、原告（反诉被告）黄运财的其余诉讼请求，不予支持；三、被告（反诉原告）中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部的反诉诉讼请求，不予支持。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币18,146元，由原告（反诉被告）黄运财负担人民币16,922元，由被告（反诉原告）中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部负担人民币1,224元，应于本判决生效之日起七日内付至本院。本案反诉案件受理费人民币1,599元，由被告（反诉原告）中国中投证券有限责任公司上海杨浦区黄兴路证券营业部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　陈国忠

审　判　员　　杨　宁

人民陪审员　　徐剑敏

二〇一六年七月二十九日

书　记　员　　金建锋

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

二、《中华人民共和国证券法》

第一百四十一条证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券，如实进行交易记录；买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户。

……

三、《中华人民共和国证券投资基金法》

第五十一条开放式基金的基金份额的申购、赎回和登记，由基金管理人负责办理；基金管理人可以委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理。

第五十三条基金管理人应当按时支付赎回款项，但是下列情形除外：

……

（三）基金合同约定的其他特殊情形。

……

第五十五条基金份额的申购、赎回价格，依据申购、赎回日基金份额净值加、减有关费用计算