天同证券有限责任公司东营济南路证券营业部与胡兴忠、天同证券有限责任公司股票交易代理合同纠纷案

山　东　省　东　营　市　中　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2004)东民三终字第39号

　　上诉人(原审被告)天同证券有限责任公司东营济南路证券营业部。住所地：东营市东营区济南路106号。

　　代表人林涛，经理。

　　委托代理人谢树光，山东鲁北律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)胡兴忠，男，1947年12月26日出生，汉族，胜利石油管理局电力管理总公司协解职工，住胜利油田胜北社区通明苑小区10号楼3单元3楼22号。

　　委托代理人呼士广，山东正义之光律师事务所律师。

　　原审被告天同证券有限责任公司。住所地：山东省济南市泉城路180号。

　　法定代表人段虎，董事长。

　　委托代理人郑国防，男，1973年6月30日出生，汉族，天同证券有限责任公司东营济南路证券营业部南一路交易厅经理，住东营区育新路。

　　上诉人天同证券有限责任公司东营济南路证券营业部因股票交易代理合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2003)东民初字第857号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人谢树光、被上诉人的委托代理人呼士广、原审被告的委托代理人郑国防到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，原告于1996年7月22日在山东证券登记公司开办股东编号为55328611深圳证券交易所股票账户卡，于1997年9月4日在山东证券有限责任公司开办股东编号为A28994542上海证券交易所股票账户卡，两股票账户卡均载明凭账户卡办理证券的认购、交易分红等事宜，使用时必须出示本人身份证。

　　1998年2月9日，被告东营济南路证券营业部的前身山东证券有限责任公司东营证券交易营业部与原告签订指定交易协议书，该交易营业部成为原告证券指定交易的代理商，原告在指定交易期间的证券买卖均需通过证券交易营业部代理。该证券交易营业部向原告发放交易磁卡一张。

　　2002年8月28日，被告东营济南路证券营业部与原告签订《代理认购二级市场配售新股协议书》，证实原告已在东营济南路证券营业部开立资金账户。该协议书是原告委托其女婿童军代其办理，协议书上署名的“胡兴忠”是童军代签。

　　原告当庭陈述：上海与深圳证券交易所的股票账户卡及指定交易协议书是委托其同事魏之平办理的，交易磁卡及股票账户魏之平使用过，是否设置密码不清楚，魏之平听从原告的指令买入和卖出石油大明股票，魏之平卖了大明的股票后将钱取出就还给了原告。原告不会用证券交易所的系统进行股票买卖，股票账户上的钱是原告的。原告于2001年11月与单位解除劳动合同，补偿款存在农行，原告将存折交给童军。原告又委托其女婿童军操作股票买卖，再也没有委托魏之平操作。

　　原告的证券交易磁卡于2002年9月26日申请补办，补办原因是遗失。

　　根据股票买卖操作规程，客户买卖股票委托交易有三种方式，分别是电话系统交易、柜台系统交易、刷卡(自助)系统交易，客户通过这三种交易方式均可以委托被告买卖股票。

　　2002年10月9日，原告资金账户中的资金被他人转到以胡兴忠假身份证开户的中国农业银行东营市东营区支行基东办事处并提取现金25000元，同日原告的六支股票：民生银行1879股、宏图高科2000股、维科精华3000股、沱牌曲酒2000股、ST松辽4000股、中关村1000股以刷卡(自助)系统交易方式卖掉。同年10月10日，原告资金账户内的资金107400.86元被转到东营区农行基东办事处，被他人持胡兴忠假身份证提取107000元。

　　更换交易磁卡时原磁条信息包括资金账号、证券代码、客户的身份证号、资金余额、交易密码等都不变，更换新卡并不影响其内部磁条信息。

　　原告股票资金被他人提取后，其女婿童军于2002年10月16日向东营区刑警中队北二路派出所报警。派出所出警后进行调查，从中国银行调取了取钱人所持名为“胡兴忠”假身份证原件，该身份证上“胡兴忠”住址为山东省东营市胜利油田供电电力技校。调取了取款人在中国农业银行东营市东营区支行基东办事处录像资料，取款人不是原告本人。

　　原告女婿童军向公安部门报案时称：他在今年8月份办理了专户室，有个男子打电话问他是不是胡兴忠，他说不是并告诉了他胡兴忠的家庭电话，之后不久胡兴忠打电话给童军，说有个自称证券公司的人打电话问他专户室是如何办理的。过了几天，那个人又打电话给他，问胡兴忠的专户室是什么时间办理的，他问打电话的人是干什么的，打电话的人说是证券公司的，找不到胡兴忠的账号了，问是什么时间办理的专户室，好从上面查胡兴忠的账号，他就告诉了他大约时间。后来他听胡兴忠说过，胡兴忠与那人说过自己是电力技校的，结果身份证上的住址是油田电力技校。他怀疑有人从专户室的存根了解到胡兴忠的有关信息，从而制作了假身份证作案。当公安机关工作人员询问他在交易中有无泄露密码的情况，他说今年在8月份前在证券公司大厅操作时，有可能别人看到输入密码的情况。

　　依证券交易操作程序，客户在证券交易所开户时，交易所对客户的身份证及股票交易帐户卡留复印件备案。

　　山东证券登记公司于1997年6月改制为山东证券有限责任公司，山东证券有限责任公司于2001年7月更名为天同证券有限责任公司，山东证券有限责任公司东营证券交易营业部于2001年7月1日名称变更为山东证券有限责任公司东营济南路证券营业部，于同年8月28日更名为天同证券有限责任公司东营济南路证券营业部。

　　原审法院认为，该案的争议焦点为：被告东营济南路证券营业部是否违反证券交易的规定更换原告的交易磁卡，原告资金账户内资金被提取原告与被告东营济南路证券营业部是否有过错，各承担何种民事责任。

　　两被告质证认为：第一，被告审核各种证件的原件，更换号码的程序是合法的。第二，到银行提款是必须提供各种原件，最重要的是要提交并输入客户自己设置的银行、被告及第三方不知道的密码。被告不负责办理资金业务。原告资金被提取是其与银行之间的事，与被告无关。

　　被告为反驳原告的主张，提供原告上海、深圳股票账户卡、身份证及交易卡补办申请表复印件，主张原告于2002年9月26日在办理更换磁卡号码时提交了各种证件原件，被告方工作人员在验证与原件及相关信息无误后留存的复印件，以证实被告是按程序给原告办理的更换磁卡业务。原告质证认为：该证据不能证明是原告申请更换磁卡时提供的。补办申请表本身是复印件，申请表上的原告的签名并不是原告的亲笔签名，不能证明是原告向被告提出更换的申请。被告有义务提供真实的资料。

　　被告为进一步证实自己的主张，申请证人郭在珍出庭作证。证人郭在珍作如下陈述：她是东营济南路证券营业部东城南一路营业点工作人员，胡兴忠更换磁卡的业务是她具体经办的，原告提供了身份证和账号的原件，她进行了审核，先与电脑中的资料核对，再与本人核对，后留下复印件留底。该业务不需要核对客户的签名与笔迹。她记不清胡兴忠本人的特征，当庭也不能辩认胡兴忠本人。换卡不要密码，更换后的磁卡与原卡上的信息是一样的。原告质证认为不能证明是原告亲自办理交易磁卡业务，不能证明被告办理业务手续合法。

　　被告提交证券交易说明，证明进行股票交易时必须提供密码。原告质证认为不能证明被告合法更换原告的交易卡。

　　针对该焦点，原审法院认为，原告提供本人身份证、上海和深圳股票账户卡、股票交易磁卡原件，证实现原件原告仍持有，被告主张是按程序对原告磁卡进行的更换，提供的证据是原告身份证、上海和深圳股票交易卡、申请表复印件及证人证言，申请表无法与原件核对，且从该申请表中申请人“胡兴忠”三字与原告账户资金在银行被提取时提取人所签“胡兴忠”三字是同一人所写，因客户在开户时证券交易所留取客户资料复印件备案，被告提供的证据不能证实原告亲自或委托他人代为办理原告持有的磁卡进行更换，被告审查不严，导致原告磁卡被更换股票被盗卖，具有过错。依据股票交易操作程序，在股票交易中，股票交易指令均由客户下达，而客户自行设置的密码是客户进入网络系统从事股票委托交易指令下达的身份证明，也是电脑自动识别客户的依据，无论是何种方式交易，密码是防止风险的屏障，而原告作为股票所有人，应妥善保管密码。防止密码失密是客户的基本义务和责任，而原告却不知其密码，并告知不明的人相关信息，且原告女婿也认为密码有泄露的可能。原告股票被盗卖，原告亦有过错，应承担相应的责任。

　　综上，原审法院认为，原告作为投资者在山东证券登记公司开立股票账户，并与山东证券有限责任公司东营证券交易营业部签订股票交易代理合同，代为买卖证券，其代理合同合法有效。山东证券有限责任公司东营证券交易营业部名称已变更为东营济南路证券营业部，山东证券登记公司名称已变更为天同证券有限责任公司，其职能、权利、义务应由变更后的单位承继。被告东营济南路证券营业部作为证券经营机构，对客户相关资料信息的修改应按程序进行，被告违规对原告磁卡进行更换，导致原告股票被盗卖，资金被他人提取，应负主要责任。原告对本人密码未尽到安全保护义务，应负次要责任，应自行承担相应损失。被告东营济南路证券营业部是被告山东天同证券有限责任公司的分支机构，不能独立承担民事责任，被告山东天同证券有限责任公司应负连带责任。依照《中华人民共和国证券法》第一百零四条、第一百九十二条的规定，判决：一、原告胡兴忠经济损失132000元，原告自行承担20%损失26400元，由被告东营济南路证券营业部按80%赔偿损失105600元，于判决生效后十日内支付原告；二、被告天同证券有限责任公司承担连带清偿责任；三、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费4160元，由原告负担832元，被告负担3328元。

　　宣判后，天同证券有限责任公司东营济南路证券营业部向本院提出上诉称，银行应对被上诉人资金被冒领承担责任，一审错漏诉讼主体；被上诉人泄露密码是股票被盗卖的主要原因，被上诉人应承担主要或同等责任；上诉人是按规定为被上诉人更换的磁卡，并且在更换磁卡时已尽了应尽的义务。综上，请求二审法院查清事实，改判被上诉人承担主要责任或同等责任。被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分，请求维持。

　　经审理查明，原审认定事实清楚，证据充分。

　　本院认为，双方之间的股票交易代理合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。上诉人主张一审遗漏诉讼主体，因银行不属必须参加诉讼的当事人，故对其主张不予支持。上诉人主张其在办理股票交易卡挂失过程中不存在违规操作与事实不符，本院亦不予支持。一审法院根据双方过错的大小对双方责任做出的认定，是一审法院自由裁量权范围内的事情，二审法院不宜对此做出更改。综上，原审法院认定事实基本清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费4160元，由上诉人天同证券有限责任公司东营济南路证券营业部承担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　梅雪芳

　　审　判　员　吕彦松

　　代理审判员　侯政德

　　二OO四年五月二十七日

　　书　记　员　任艳琳