中航证券有限公司与西安成城经贸有限公司、第三人江南期货经纪有限公司股权确认纠纷一案

原告中航证券有限公司（原名江南证券有限责任公司）。

法定代表人杜航。

委托代理人王$t。

被告西安成城经贸有限公司。

法定代表人王永峰。

委托代理人刘宽德。

委托代理人周洁。

第三人江南期货经纪有限公司。

法定代表人张健。

委托代理人徐坚。

第三人中国银行股份有限公司西安南郊支行。

代表人冯乃涤，该支行行长。

委托代理人王午生。

委托代理人李春雷。

原告中航证券有限公司（以下简称中航证券公司）与被告西安成城经贸有限公司（以下简称西安成城公司）、第三人江南期货经纪有限公司（以下简称江南期货公司）股权确认纠纷一案，本院于2010年4月20日作出（2010）西民四初字第002号民事判决。宣判后，西安成城公司向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院于2010年12月13日作出（2010）陕民二终字第00065号民事裁定，以案外人中国银行股份有限公司西安南郊支行（以下简称中行南郊支行）申请参加本案诉讼，本案的处理与其有利害关系为由，撤销本院（2010）西民四初字第002号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中航证券公司委托代理人王$t，被告西安成城公司委托代理人刘宽德、周洁，第三人江南期货公司委托代理人徐坚，第三人中行南郊支行委托代理人王午生、李春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中航证券公司诉称，2003年2月20日，中航证券公司与东莞宏远期货经纪有限公司的股东广东宏远集团公司、东莞宏远工业区股份有限公司、东莞市振兴工贸发展公司就100%收购股权达成意向并签署了《股权转让协议》。因当时中国证监会对证券公司收购期货公司的操作标准尚未出台，中航证券公司遂与深圳市凯地投资管理有限公司（后更名为深圳市中航投资管理有限公司，以下简称中航投资公司）和西安成城公司两家公司分别签署了《委托代持股权协议》，委托两公司代持66.67%和33.33%江南期货公司的股权。根据《股权转让协议》，中航证券公司分5期向东莞宏远期货经纪有限公司的原股东支付了股权转让款共计2856万元，并全面接管了该公司的经营和管理，该公司也更名为江南期货公司。自2003年初股权转让以来，江南期货公司的实际出资人和真正股东只有中航证券公司一家股东。该公司一直由中航证券公司经营，历任董事、监事都由中航证券公司员工担任。两家名义股东只是名义持有，从未参与过股权转让的谈判，也未支付过任何股权转让款，更未对江南期货公司实施过任何经营和管理，两家公司也从未将江南期货公司股权列入其公司资产计入会计科目。2005年1月31日，中航投资公司和西安成城公司还分别向进行江南期货公司审计的岳华会计师事务所出具了《关于委托代理持股的说明》，表明了其代持股权并且不享有投资收益分配的客观事实。2008年10月23日，因西安成城公司欠中行南郊支行的贷款未能按期偿还，西安市中级人民法院于2008年10月下达（2008）西执民字第174-1号民事裁定书和协助执行通知书，将西安成城公司代中航证券公司持有的江南期货公司股权当作西安成城公司的自有财产予以冻结。中航证券公司请求：确认西安成城公司代为持有的江南期货公司约1000万元（占全部股权的33.33%）的实际出资人和股东是中航证券公司；西安成城公司应将所代持的股权协助变更到中航证券公司的名下。

为证明其主张，原告中航证券公司向本院提交了以下证据：

第一组、股权转让证据，包括：1、东莞宏远工业区股份有限公司与中航证券公司的股权转让协议、2、东莞宏远工业区股份有限公司出售资产公告、3、广东宏远集团公司与江西省南昌滕王阁房地产开发有限公司的股权转让协议、4、东莞市振兴工贸发展公司与江西育科投资有限责任公司的股权转让协议、5、诉讼股权转让协议的三出让方与三受让方的股权转让补充协议、6、江西育科投资有限责任公司与江西省滕王阁房地产开发有限公司关于股权转让协议及股权转让补充协议签署和执行情况的说明。中航证券公司提交上述证据以期证明其实际受让了江南期货公司原股东100%的股权。

第二组、江南期货公司控制权移交证据，包括：1、2003年2月18日中航证券公司与转让方的备忘录、2、2004年3月6日江南期货公司董事会决议、3、2009年8月28日江南期货公司关于公司董事、监事的任职情况说明。中航证券公司提交上述证据以期证明其是江南期货公司的接收方和实际控制人。

第三组、股权出让方付款指令，包括股权出让方2003年1月24日和2004年6月3日向中航证券公司出具的两份委托收款的函件，以期证明股权出让方以中航证券公司作为股权转让的受让方。

第四组、股权转让款支付的证据，包括2003年1月24日至2004年6月8日的五份建设银行电汇凭证，以期证明股权转让款全部由中航证券公司支付。

第五组、委托代持股权的证据，包括：1、中航证券公司与中航投资公司的委托代持股权协议；2、中航证券公司与西安成城公司的委托代持股权协议；3、中航投资公司关于委托代理持股的证明；4、中航投资公司关于股权代持情况的意见；5、西安成城公司关于委托代理持股的说明；6、西安成城公司的承诺函。中航证券公司提交上述证据以期证明中航投资公司和西安成城公司代其持有江南期货公司的股权。

第六组、证券监管部门的监管文件，包括：1、中国证监会广东监管局（2009）6号现场检查结果告知书及该局（2010）14号行政监管措施决定书；2、中国证监会（2010）911号关于核准江南期货公司变更股权的批复。中航证券公司提交上述证据以期证明因股权代持情形无法及时改正，已给其带来被处罚的风险，并且中航投资公司代持的股权已转回。

第七组、工商登记资料，包括：1、江南期货公司及中航投资公司名称变更的工商登记资料；2、中航投资公司及西安成城公司历年的年检报告；3、江南期货公司章程。中航证券公司提供上述证据证明中航投资公司和西安成城公司是名义股东，该两公司的年检报告中的对外投资没有投资江南期货公司的记载。

第八组、中航证券公司历年的审计报告，以期证明其对证监机构及对外披露的审计报告中，江南期货公司是其对外长期投资。

被告西安成城公司辩称，其持有的江南期货公司的股权是由证监机构核准，在证监机构及工商行政管理机构均有备案，应为其所有。中航证券公司请求法院判决变更股权，不符合法定程序，且该股权已由法院冻结，其退还中航证券公司已难以实现，请求驳回原告的诉讼请求。西安成城公司未提交证据。

第三人江南期货公司述称，本案系争的该部分股权应由中航证券公司所有。其亦未提交证据。

第三人中行南效支行述称，本案系争的该部分股权已在其申请执行西安成城公司一案中被法院冻结，中航证券公司起诉的目的是为了排除、否定执行行为，为保护其信赖利益，请求不支持原告的诉讼请求。

第三人中行南郊支行向本院提交了以下证据：

第一组、江南期货公司的工商档案资料，以期证明西安成城公司为江南期货公司登记备案的股东，该登记备案事项依法具有对外的公示公信力。

第二组、法院裁判文书，以期证明西安成城公司欠其贷款本息，其已申请强制执行，法院已冻结了西安成城公司持有的江南期货公司股权，中航证券公司的诉讼请求不能成立。

第三组、本案诉争股权在执行案件中的文书，包括中航证券公司的《案外人执行异议书》、《关于中止对江南期货股权执行程序的请求》以及本院（2008）西执民字第174-3号民事裁定书，以期证明中航证券公司在本案的起诉的目的是为了否定、排除强制执行措施。

第三人中行南郊支行还将《最高人民法院公报》（2010年第3期）中刊载的案例《申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案》以及最高人民法院副院长奚晓明于2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话作为证据提交，以证明本案的审理应当依据案例的处理原则处理，且符合上述讲话精神。

经庭审质证，西安成城公司对原告的证据真实性无异议，但对证明目的不认可。江南期货公司对原告的证据的真实性、关联性、合法性均无异议。中行南郊支行对原告提交的有原件的证据及工商档案材料的真实性均无异议，但对证明目的不予认可。中航证券公司对中行南郊支行提交证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，且认为中行南郊支行提交的案例和讲话与本案不同，不适用本案。结合本案各方提交的证据，经综合审查判断，本院对中航证券公司和中行南郊支行提交的证据予以确认。

综合上述当事人之诉辩陈述及质证和认证的结果，本院查明如下事实：2003年2月，中航证券公司与东莞宏远期货经纪有限公司的股东广东宏远集团公司、东莞宏远工业区股份有限公司、东莞市振兴工贸发展公司达成了由中航证券公司100%收购东莞宏远期货经纪有限公司股权的意向。2003年1月24日，东莞宏远工业区股份有限公司、东莞市振兴工贸发展公司共同向中航证券公司出具《委托书》，委托广东宏远集团公司代为收款；2004年6月3日，东莞宏远工业区股份有限公司向中航证券公司发出《委托收款函》，要求中航证券公司将尚未支付的股权转让尾款50万元汇至广东宏远集团公司账户。以上两份委托收款函件均指定汇款至广东宏远集团公司在中行宏远支行的8188-17599808091001账号。自2003年1月24日至2004年6月8日，中航证券公司按上述指定账户分5次向东莞宏远期货经纪有限公司的原股东支付了股权转让款，具体付款时间及数额如下：2003年1月24日划款100万元、2003年2月28日支付收购期货公司款400万元、2003年3月4日划款170.249186万元、2003年4月8日支付股权款2135.565766万元、2004年6月8日支付收购期货公司余款50万元。以上共计支付股权转让款2855.814952万元。

2003年2月20日，中航证券公司作为甲方与乙方西安成城公司签订《委托代持股权协议》。该协议约定，甲乙双方就甲方委托乙方代持东莞宏远期货经纪有限公司股权事宜达成以下协议：一、甲方为受让东莞宏远期货经纪有限公司原股权持有人广东宏远集团公司26.67%股权的真正受让人，且受让股权的股权转让款全部由甲方支付。二、乙方按照甲方的意思表示及授权与原股权持有人签订股权转让协议，甲方对乙方签订的股权转让协议承担完全的权利和义务，保证根据乙方与广东宏远集团公司签订的股权转让协议约定的金额、期限支付股权转让款，否则，造成的一切损失由甲方全部承担。三、签订协议后，甲方必须负责股权转让的所有工作，保证股权转让的顺利完成，且股权转让完成后的经营管理工作以及公司经营的一切风险和收益均由甲方承担。四、乙方同意在股权转让过程中及完成股权转让后，根据需要，出具必要的法律文本及手续，并愿意在适当的时候将股东身份变更为甲方。当日，中航证券公司又就其受让东莞宏远期货经纪有限公司原股权持有人东莞市振兴工贸公司6.67%股权与西安成城公司签订《委托代持股权协议》，协议其余内容与前份协议相同。

2003年4月，东莞宏远期货经纪有限公司更名为江南期货经纪有限公司（简称中航证券公司）。经中国证券监督管理委员会广东监管局核准，江南期货公司于2004年6月办理了股东变更登记手续。江南期货公司的公司章程和其在广东省工商行政管理局登记备案的股东名录载明，江南期货公司股东由西安成城公司和深圳市中航投资管理有限公司（原名深圳市凯地投资管理有限公司，2006年6月变更名称；以下简称中航投资公司）组成，公司注册资本3000万元，其中，西安成城公司出资1000万元，占总股本的33.33%，中航投资公司出资2000万元，占公司注册资本的66.67%。

另查，中航证券公司提交的其审计报告显示：岳华会计师事务所有限责任公司于2005年4月30日出具的2004年度审计报告记载，中航证券公司本期增加长期股权投资数额3048.273214万元为对江南期货公司的投资；中喜会计师事务所有限责任公司于2008年4月20日、2009年3月10日分别出具的2007年度、2008年度审计报告均记载，中航证券公司长期股权投资为对江南期货公司的投资。中航证券公司从西安市工商行政管理局调取的西安成城公司2002年至2008年《公司年检报告书》显示，2002-2004年无对外投资记载，2005年-2008年所投资企业为西安成城置业有限公司、西安富城置业有限公司和西安成城物业管理有限公司。2005年1月31日，西安成城公司在其向岳华会计师事务所有限责任公司出具的《关于委托代理持股的说明》中确认：鉴于中航证券公司于2003年7月按证监会有关规定全额收购江南期货公司所有股份后，证监会一直未出台证券公司持有期货公司股份的有关细则，致使在工商部门难以办理股权变更手续。经双方协商同意，由我公司代理持有中航证券公司在江南期货公司的股份，但我公司不享有投资收益的分配。2009年7月2日，西安成城公司给江南期货公司出具的《承诺函》载明：我公司与中国银行西安南郊支行发生借款纠纷一事，被西安市中级人民法院裁定我公司未自觉履行生效法律文书确定的还款义务，对我公司持有的贵公司1000万股股权进行了冻结，冻结期限从2008年10月24日起至2009年10月23日止。由于我公司是代理中航证券公司持有贵公司的股权，因此我公司承诺，在2009年8月31日前尽快解决股权冻结事项，妥善处理中国银行西安南郊支行的借款，使冻结的股权及时解冻，并将代中航证券公司持有的贵公司股权全部转回给中航证券公司。

在本案诉讼中，江南期货公司确认中航证券公司实际享有江南期货公司股东权利，参与了江南期货公司的经营管理。江南期货公司另出具了关于公司董事、监事任职情况说明：自2004年起，江南期货公司的董事、监事由中航证券公司的人员出任，现任江南期货公司的董事长亦系由中航证券公司的人员担任。中航证券公司还向本院提交了中航投资公司《关于江南期货公司股权代持情况的说明》，中航投资公司确认：2003年2月20日，中航证券公司收购了东莞宏远期货经纪有限公司100%股权，在直接向原股东支付了2856万元后，将该公司更名为江南期货公司，因当时政策所限，中航证券公司委托其以及西安成城公司分别代持江南期货公司66.67%、33.33%股权，江南期货公司的实际出资人和真正股东只有中航证券公司一家，其与西安成城公司从未参与过股权收购的谈判，未支付过任何股权收购款，未对江南期货公司实施过任何经营和管理，江南期货公司的历任董事长、董事、监事和部分高管都由中航证券公司的员工担任；按照中国证监会的要求，江南期货公司的股权代持和“一参一控”问题亟待规范，其已着手将所代持股权转回给中航证券公司自己持有，对中航证券公司要求西安成城公司将代持的股权转至中航证券公司名下予以认可。

另查，2009年6月2日，中国证券监督管理委员会广东监管局向江南期货公司下发《现场检查结果告知书》，责令江南期货公司解决股权代持问题，及早解除股权冻结，限期完成整改工作，并将根据整改情况决定是否采取进一步的监管措施。该局亦将《现场检查结果告知书》抄送给了中航证券公司、西安成城公司和中航投资公司。2010年7月6日，中国证券监督管理委员会给江南期货公司《关于核准江南期货经纪有限公司变更股权的批复》，核准该公司股权变更，将中航投资公司持有该公司的股权变更为中航证券公司持有，并要求该公司办理工商变更登记手续。

又查明，西安成城公司因借款合同纠纷被中行南郊支行诉至本院，本院于2007年4月9日分别作出（2007）西民三初字第08号、09号民事调解书，由西安成城公司偿还中行南郊支行借款本金42513516.14元及利息。西安成城公司未履行义务，中行南郊支行向本院申请强制执行，并于2008年10月24日冻结了西安成城公司持有的江南期货公司股权。

本案争议的焦点问题是：西安成城公司是否代中航证券公司持有江南期货公司33.33%的股权；中航证券公司请求确认其系江南期货公司股东并将西安成城公司持有的股权变更其名下之主张应否得到支持。

本院认为，江南期货公司的股权转让协议，由中航证券公司与原股东广东宏远集团公司等三公司进行磋商，并由中航证券公司向原股东支付转让款。转让完成后虽由中航投资公司与西安成城公司持有江南期货公司的股权，但江南期货公司由中航证券公司控制，并由中航证券公司委派董事会成员，中航投资公司和西安成城公司均与中航证券公司签订了委托代持股权协议，并均出具了关于江南期货公司股权代持的说明，西安成城公司还出具承诺书，承诺将其代持的江南期货公司股权全部转回中航证券公司。根据以上事实应该认定西安成城公司持有的江南期货公司的股权是代中航证券公司持有，中航证券公司是江南期货公司的实际出资人。现中航证券公司请求确认其为江南期货公司的股东，并由成城公司将代持的股权协助变更到其名下，但由于江南期货公司是依照《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司，其股东中航投资公司和西安成城公司已依照该法第三十三条第三款“公司应当将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，向工商行政管理机关登记，该登记事项对外具有公示效力。该登记所具有的公示力对第三人而言，第三人有权信赖登记事项的真实性。西安成城公司的债权人中行南郊支行基于江南期货公司的工商登记而申请法院对西安成城公司名下讼争股权采取强制执行措施的信赖利益应予保护。因此，在系讼争股权被冻结后，即使查明中航证券公司是实际出资人，也不能确认中航证券公司为享有该讼争股权的股东，亦不能判令西安成城公司协助将股权变更至中航证券公司名下，中航证券公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款的规定，判决如下：

驳回原告中航证券有限公司的诉讼请求

案件受理费81800元，由原告中航证券公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

                                   审　判　长　　段　红　军

                                   审　判　员　　张　　　鹏

                                   代理审判员　　呼　延　静

                                     二0一一年四月十八日

                                    书　记　员　　赵　煜　洁