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中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司等与丽江五郎河水电开发有限公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月01日 来源： 作者： 浏览次数：1824 收藏[0]北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）京03民终10555号
上诉人（原审原告）：中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄西街1号。
法定代表人：郝荣国，董事长。
委托诉讼代理人：孙志峰，北京卓纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丽江五郎河水电开发有限公司，住所地云南省丽江市永胜县大安乡金安桥。
法定代表人：吴华峰，董事长。
委托诉讼代理人：熊林珍，女，丽江五郎河水电开发有限公司合同总监。
委托诉讼代理人：张思星，北京市盈科律师事务所律师。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司北京朝阳支行，住所地北京市朝阳区工体路东2号。
负责人：赵旺，行长。
委托诉讼代理人：陈晨，女，中国农业银行股份有限公司北京朝阳支行职员。
委托诉讼代理人：李阳，男，中国农业银行股份有限公司北京朝阳支行职员。
上诉人中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人丽江五郎河水电开发有限公司（以下简称五郎河公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司北京朝阳支行（以下简称农行朝阳支行）信用证欺诈纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初77905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
电建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判五郎河公司向农行朝阳支行主张履行《履约保函》索款行为存在欺诈，判令农行朝阳支行不得向五郎河公司支付《履约保函》项下人民币17431800元；3.本案受理费由五郎河公司负担。事实与理由：一、五郎河公司提交的声明所述内容虚假，其向农行朝阳支行索赔行为构成欺诈。索赔函及相应声明是独立保函索赔的基础和依据，不能脱离索赔函及相应声明内容看待独立保函请求权是否成立。虽然本案适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第（五）项，但参照该条款第（二）项规定，受益人提交的第三方单据内容虚假亦可认定构成保函欺诈，与之相应的，如果受益人本人提交的单据声明内容虚假，亦可依据前述第（五）项规定认定为保函欺诈。最高人民法院（2014）民申字第954号案件中亦明确应审查索款声明中的陈述是否虚假，故独立保函欺诈案件中争议焦点应为受益人索赔声明中声称违约行为陈述是否虚假。本案中，五郎河公司在索款函中称电建公司具体违约情况包括在计划工期之外施工、并未履行合同也未做好履行合同的准备及未正式开始施工、擅自停工、增加合同费用。1.五郎河公司在2016年9月18日发给电建公司的函件中，五郎河公司已经认同基础合同已不具备继续履行的条件，其故意隐瞒该情况，根据已经不适用的工期向农行朝阳支行主张索赔，明显违反诚实信用原则，构成欺诈。2.双方均认可电建公司为履行合同已经进行了必要施工准备，并有效开展施工工作，包括现场施工、隧洞洞挖及支护、拆迁安置及工程协调，不存在五郎河公司声称的违反合同条款第10.3条的行为。五郎河公司在声明中提及的电建公司未进行施工准备及未开始施工等陈述系虚假陈述，容易使第三人认为电建公司故意违约或构成根本违约，甚至无视原合同确定工期不再生效的情况，误导农行朝阳支行，构成欺诈。3.根据在案证据，合同无法继续履行的原因在于五郎河公司，由于其未能提供准确无误的地质情况报告，导致实际施工与其招标时披露的地质条件发生重大变化，不得不进行设计方案的重大变更，需要依法由双方另行协商并报原审批单位审查确定。电建公司根据五郎河公司指示提交设计调整报告，却未得到答复，双方亦未签订补充协议，因此无法施工的责任在于五郎河公司。五郎河公司故意隐瞒合同无法正常履行的真实原因，不顾通过函件确认重新调整设计、重新签订补充协议的事实，误导农行朝阳支行并诈取款项，构成欺诈。4.双方签订的合同条款第6.18条、12.1条及17.2条均约定了承包人可以优化设计、提出重大设计变更方案等情况，并可以就发包人原因造成的误工要求发包人进行补偿或赔偿。从水电工程施工惯例来看，由于施工前可研报告所探测的地质受探测技术、探测方式所限，不可能如施工过程一样全面发现地质准确环境，施工过程中对于新揭露的重大地质问题、原地质条件或形状发生重大变化的，一切以安全运营为优先考虑条件，可以进行设计和施工方案调整，进而引发工程量调整和合同价款的调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》亦明确认可了此项调整的合法性。五郎河公司在2016年9月18日函件中许可电建公司综合考虑目前电力市场情况，同意电建公司按照已经揭露的地质条件、工程现状和各类影响因素的预测，按照投资最优的原则重新研究论证洞线布置、支洞布置和工期安排方案与五郎河公司签订补充协议。因此，电建公司即便向五郎河公司提出增加合同费用的要求，亦未违反合同约定，不属于违约行为。二、五郎河公司主观上具有欺诈故意，应当认定构成独立保函欺诈。当事人明知不存在付款请求权或付款请求权存在瑕疵，缺乏可信依据的情况下，向银行发出付款指令，可以认定主观上具有欺诈的故意。本案中，五郎河公司多次通过函件确认了电建公司已经开始了工程实质性准备工作并已完工部分项目。对于电建公司积极努力推进施工进展，五郎河公司是明确知情的，且对于工期的一再变化，五郎河公司亦明知具体客观原因并明确向电建公司表达原合同计划期限不再履行，却向农行朝阳支行发送与事实严重不符的《声明》声称电建公司违反合同约定，主观上存在欺诈的故意，一审法院未考虑五郎河公司的主观过错。三、电建公司与五郎河公司有关基础合同纠纷已在云南省高院立案并开庭审理，与本案具有直接的利害关系，本案一审法院未依法中止审理，程序违法。本案认定事实需以基础合同纠纷审理结果为依据，应待另案审结后再行裁判。在庭后提交的代理意见中，电建公司补充认为：涉案保函不属于独立保函，而是属于一般保证担保，五郎河公司不享有见索即付权。
五郎河公司辩称，同意一审判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回电建公司的上诉请求。1.本案属于见索即付的独立保函，以基础关系为由提起上诉无事实和法律依据。2.根据查明事实，电建公司在基础关系中存在违约行为。3.电建公司的上诉行为属于恶意拖延诉讼，系不诚信行为。
农行朝阳支行述称，其对本案没有意见。
电建公司向一审法院起诉请求：要求判令五郎河公司向农行朝阳支行主张履行《履约保函》索款行为存在欺诈，要求判令农行朝阳支行终止向五郎河公司支付《履约保函》项下17431800元款项。
一审法院认定事实：2014年4月14日，五郎河公司作为发包方向承包方中国水电顾问集团北京勘测设计研究院有限公司-中国水利水电第四工程局有限公司联营体发出《中标通知书》。
2014年5月28日，各方签订《五郎河流域水井书电站EPC工程总承包合同文件》，约定：合同总价为174318000元，合同计划工期为35个月；承包人应在签订合同的同时向发包人提供由银行出具的，以发包人为受益人，金额为合同总价的10%不可撤销无条件见索即付的履约保函。
2014年5月8日，农行朝阳支行作为担保人向五郎河公司出具《履约保函》，载明：鉴于五郎河公司接受中国水电顾问集团北京勘测设计研究院有限公司于2014年3月3日参加五郎河流域水井水电站EPC工程总承包的投标，发包人与承包人将就项目签订工程承包合同，我方愿意就履行合同向你方提供保证担保；担保金额为合同总金额的10%，即人民币17431800元，本保函自签发之日起生效，有效期至2017年4月30日；在本担保有效期内，因被保证人违反合同约定义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内支付；你方的提款通知必须在本保函有效期内以书面形式提出，提款通知应由你方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位公章，你方的提款通知应写明要求提款的金额，并附有关于被保证人违约事实的声明；你方和被保证人双方经协商同意在合同规定的范围内变更合同工作内容时，我方承担本保函规定的责任不变，但加重我行担保责任的情况除外。
2016年1月20日，五郎河公司向水井水电站EPC总承包项目部发出《关于要求水井水电站立即恢复工程建设的通知》，载明：水井水电站工程建设自开工至今，首部枢纽、引水明渠、引水隧道以及厂区各部位施工进度均严重滞后，2015年7月根据实际进展情况进行了调整，但贵部一直未引起高度重视，自认为按照目前施工现状仍能满足发电目标，时至今日存在工地现场施工情况仍未得到改善，关键线路施工也未加强，征地工作推进迟缓，施工图纸供应不及时等现象；在2016年1月20日现场巡视检查中发现工地又以拖欠工程款及民工工资事宜导致工作面全线停工，EPC总承包项目部和联合体施工方各级领导均不在现场，无人对现场停工进行组织、协调和解决；我公司强烈要求总承包项目部各级主要领导立即返回驻守工地，立即恢复各工作面施工，积极组织后续工程建设，加大资源投入，将工程建设积极向前推进。
2016年2月3日，水井水电站EPC总承包项目部向五郎河公司出具《关于“要求水井水电站立即恢复工程建设的通知”的回函》，载明：2016年1月19日水井水电站分包施工人员以未结算工程款和人员工资为名停工并围堵总承包项目部，2016年1月25日经北京院和水电四局领导商议于2月1日解决了分包队伍工程款问题；2016年2月2日总承包项目部发文要求水电四局水井工程项目部组织施工队伍立即恢复施工，水电四局水井工程项目部回函2016年2月15日恢复工程建设；2016年1月14日至2月2日，总承包项目部组织水井设计项目部对引水隧洞桩号7-001至出口混凝土衬砌进行了设计优化；总承包项目部于2016年1月6日同宁蒗县西布河乡政府签订了征地移民工作协议，春节后立即恢复征地移民工作。
2016年9月18日，五郎河公司向电建公司出具《关于对<五郎河流域水井水电站工程总承包违约事项的回函>的复函》，载明：鉴于本工程征地移民工作的实际进展、现场揭露的实际地质条件以及承包人成员方单方面撤离了施工队伍，原有合同工期已经不能实现，发包人综合考虑目前电力市场情况，同意承包人按照已经揭露的地质条件、工程现状和各类影响因素的预测，按照投资最优原则重新研究论证洞线布置、支洞布置和工期安排方案与发包人签订补充协议，其后按补充协议组织恢复现场施工。
2017年4月14日，农行朝阳支行向五郎河公司出具《履约保函修改通知书》，载明：鉴于电建公司申请，我行同意将该保函的最终有效期延长至2018年8月30日，保函其他条款内容不变，继续有效。
2018年5月17日，各方形成《五郎河流域水井水电站项目问题处理沟通会会议纪要》，参会单位包括汉能发电集团、电建公司、中国水利水电第四工程局有限公司，内容为：北京院、水电四局联合体表示不再考虑项目收购事宜，鉴于目前工程无法继续进行，不考虑复工，通过协商方式解决问题，2018年6月15日前双方拿出解决问题的方案；因《履约保函》2018年8月30日即将到期，北京院同意2018年6月30日前将履约保证金17431800元打入五郎河公司账号，五郎河公司退还保函原件；工程安全防汛工作，继续由北京院、水电四局联合体负责。
2018年7月12日，五郎河公司向农行朝阳支行递交《索款函》，载明：根据2014年5月8日贵行向本公司出具的《履约保函》（见索即付），贵行承诺为委托人（电建公司）按照《云南丽江五郎河流域水井水电站EPC工程总承包合同》的约定向我公司承担不可撤销的担保责任，现委托人未按照合同约定履行合同义务，本公司要求贵行履行该保函项下的付款承诺，在七个工作日内向本公司支付数额为人民币17431800元的款项，请贵行在约定期限内将该款项付入如下账户。上述《索赔函》后附《声明》，就违约事实声明如下：一、违反合同条款第9条，合同规定计划工期24个月，即2016年5月28日首台机组发电；二、违反合同条款第10.3条，合同签字生效后联合体未及时进点组织施工和未按协议书签订时商定的进度计划有效的开展施工准备，造成工期延误，由于联合体原因拒绝按合同进度计划及时完成合同规定的工程，而又未采取有效措施赶上进度，造成工期延误；三、违反合同条款第29.2条，联合体未经我司同意，擅自于2016年1月19日起全面停工，我司多次发出限期整改通知，联合体至今依然拒不恢复施工，导致工程投产发电日期延误770天以上，造成我司重大经济损失，构成合同违约；四、违反合同条款第7条，联合体牵头方北京院多次来函诉求工程地质变化、移民征地等造成土建工程投资增加，要求增加合同费用，本项目为招标工程，合同为固定总价，合同价格包括（不限于）承包人为完成合同范围内所承担全部工作的一切成本、利润、风险、费用、税款、安全措施、环境保护措施，以及承包人应承担的其他风险（如地质变化、价格波动等）所需全部费用，除建设征地移民安置补偿费按主管部门审定的数量和金额计列外，合同价格不调整，诉求属于施工组织、实施方案、管理与协调和经验等方面的原因导致建设成本增加的，属于承包人应承担的风险方面引起的也应由承包人承担；五、本着信守契约精神的原则，我司要求联合体继续履行合同约定的义务和责任，同时要求贵行履行保证担保责任。
2018年7月23日，电建公司向法院申请中止支付《履约保函》项下款项，我院于2018年7月24日作出（2018）京0105民初65291号民事裁定书，裁定：第三人农行朝阳支行中止支付该行出具的以被申请人五郎河公司为受益人的《履约保函》项下17431800元保证金。申请人应于采取中止支付措施后三十日内向有管辖权的人民法院起诉，逾期不起诉的，将采取解除中止支付措施。
2018年8月21日，电建公司提起本案诉讼。
2018年9月13日，电建公司以建设工程施工合同纠纷为由将五郎河公司诉至云南省高级人民法院，要求判令解除《五郎河流域水井水电站EPC工程总承包合同文件》并支付尚欠的工程款、损失，目前该案尚未审理完毕。此后，电建公司向一审法院递交《中止审理请求书》，请求中止对独立保函欺诈纠纷案件的审理。
一审诉讼中，电建公司提交《水井水电站设计调整报告》以及《水井水电站EPC工程总承包合同进度结算报表》、工程检查验收单，证明现场实际地质条件与招标文件记载发生重大变化，电建公司已进行了施工准备和具体施工，五郎河公司及监理公司认可工程量大量增加，电建公司根据回函要求及实际需要，编制了设计调整方案，但五郎河公司对调整方案迟迟不予确认，导致无法恢复施工。五郎河公司对上述证据的证明目的均持有异议。
一审法院认为，电建公司申请农行朝阳支行向五郎河公司开立书面《履约保函》，载明的请求付款条件为“在本担保有效期内，因被保证人违反合同约定义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内支付”，意即农行朝阳支行在五郎河公司提交符合保函要求的付款请求书或者声明时，承担保函项下款项的付款承诺义务，其付款义务相对独立于电建公司与五郎河公司基础交易关系的履行，总承包合同文件的相应条款亦记载为“不可撤销无条件见索即付的履约保函”，属于见索即付的意思表示，故上述《履约保函》在法律性质上应为独立保函，因双方争议焦点为是否存在保函申请人电建公司所主张的保函欺诈情形，故本案案由应为独立保函欺诈纠纷。
根据相关法律规定，具有下列情形之一的，应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。鉴于电建公司在诉讼中明确主张保函欺诈的依据为上述第三项、第五项，但第三项所涉及诉讼尚未审理完毕，故一审法院主要结合基础交易的相关证据，审查认定五郎河公司作为受益人，是否存在明知其没有付款请求权仍滥用该权利的情形。
根据双方各自提交的现有证据，五郎河公司于2016年1月20日发出的《关于要求水井水电站立即恢复工程建设的通知》即认为各部位施工进度严重滞后，工地现场施工情况未得到改善，还出现了因拖欠工程款及民工工资导致的全线停工事件，电建公司在随后2016年2月3日的回函中并未否认施工滞后事宜，并确认了恢复工程建设的时间以及春节后恢复征地移民工作，而在此后的函件沟通中，五郎河公司于2016年9月18日的复函中再次确认原有合同工期已经不能实现，各方于2018年5月17日形成的《五郎河流域水井水电站项目问题处理沟通会会议纪要》，亦明确记载工程无法继续进行，故在总承包合同文件载明的工程内容已经无法如期依约完成情况下，五郎河公司认为电建公司存在违约行为，并据此要求实现保函权利，不属于无付款请求权而主张付款的情形。独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响，五郎河公司作为受益人，其自身在基础合同履行中是否存在不当或者违反诚实信用的行为，也并不必然构成独立保函项下的欺诈，对基础合同项下履约情况的认定也不影响保函权利的实现。
因此，电建公司以现有证据主张五郎河公司滥用受益人权利，恶意向农行朝阳支行提出保函索赔申请，构成保函欺诈，法律依据不足，应予驳回。电建公司所提案件中止审理申请，依据不足，一审法院不予采信。
综上，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第十二条、第十三条、第十八条之规定，判决：驳回中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，电建公司向本院提交以下证据：证据1.围岩类别及围岩数量差异对比表及附件，用以证明本案所涉工程施工现场实际揭露的地质条件与招标时五郎河公司提供的地质条件存在重大差异；证据2.《云南省丽江五郎河水井水电站设计调整报告》评审意见，用以证明经专家评审，涉案工程实际揭露的地质情况与招标时提供的地质资料有重大差异，故电建公司等联合体主张调整原设计、增加合同金额有事实依据，未构成违约，五郎河公司声明单据所述内容虚假，构成欺诈；证据3.五开司函（2017）25号关于《关于报送<云南省丽江五郎河水井水电站设计调整报告>的函》的复函、证据4.国家能源局关于印发水电工程勘察设计管理办法和水电工程设计变更管理办法的通知，均用以证明五郎河公司同意对调整报告中的三项设计进行调整，该调整属于重大设计变更，根据合同约定应增加工程投入，五郎河公司同意签订补充协议及增加投资，在此情形下其向农行朝阳支行声称电建公司违约，声明内容虚假，构成欺诈；证据5.关于新增征地移民实物指标调查费用的申请书，用以证明关于征地中断问题是由五郎河公司未在可研核准后对工程征地范围进行打桩定界、落实征地范围，且由于涉及调整征地移民实物指标需要重新复核，五郎河公司在声明中称电建公司未按协议开展施工准备与事实不符，构成欺诈；证据6.GB50086-2015岩土锚杆与喷射混凝土支护工程技术规范（节选），用以证明本案所涉工程施工现场实际揭露的地质条件与招标时五郎河公司提供的地质条件存在重大差异。五郎河公司认为证据1、证据2属于电建公司自行制作，不符合证据形式，对其真实性、有效性及合法性均不予认可；认为证据3不属于本案新证据；证据4、5、6不属于证据类型，证据4、6是相关部门规范性文件，证据5是电建公司自行制作，且与本案不具关联性。农行朝阳支行表示无质证意见发表。五郎河公司及农行朝阳支行均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的诉辩意见，本案包括以下争议焦点：一、本案中《履约保函》是否构成独立保函；二、如果《履约保函》的性质构成独立保函，本案五郎河公司是否构成独立保函欺诈；三、本案应否等待基础合同关系在其他法院的审理结果再进行处理。
一、如何确定本案中《履约保函》的性质。
本案中，电建公司在上诉状中是按照独立保函欺诈纠纷的思路进行主张，但其在庭后代理词中主张《履约保函》的性质并非独立保函，而是一般保证担保。本院对此认为：《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已经对独立保函的概念和界定方法做出了清晰明确的规定，司法解释第一条即规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”司法解释第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”根据上述司法解释，本案中《履约保函》系以银行作为开立人，以书面形式向五郎河公司出具的，同意在五郎河公司请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付在保函最高金额内付款的承诺；在履约保函的标题处明确载明见索即付。本案的《履约保函》完全符合上述司法解释的规定，在法律性质上应为独立保函。一审法院据此将案由确立为独立保函欺诈纠纷定性准确。
本案的争议焦点二在于五郎河公司是否构成独立保函欺诈？
首先，围绕该问题，双方从一审到二审提交了相应的证据予以证明，本院审核了双方提交的证据材料，能够看出电建公司力图通过对双方之间的基础交易暨建设工程合同纠纷中履行细节还原的举证方式向本院力证其未构成基础合同的违约，但本案并非双方之间基础法律关系的建设工程合同纠纷，而是与金融领域有关的独立保函欺诈纠纷，其审查方法与基础合同存在区别，故本院认为本案首要的问题在于根据本案的性质确立审查尺度原则和审查方法。在此背景下，进一步审查五郎河公司是否存在与司法解释规定相符的独立保函欺诈情形。
本院认为：在独立保函法律机理中，独立抽象性原则是基本的法律属性，目的在于保护受益人及时获得付款并避免开立人卷入基础交易纠纷。所谓独立性原则，是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易关系相分离，成为完全独立的交易，独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。抽象性原则又称单据性或跟单性原则，指独立保函具有单据化的抽象属性，开立人处理的是单据，其只负责审查单据的表面真实性和相符性，而不论基础交易项下的债务是否未得到履行。独立性和抽象性实质是一个问题的两个方面，是互为条件、相辅相成的。本院应秉承上述原则对独立保函欺诈案件涉及的有关问题进行审查。
为协助本院正确处理本案纠纷，双方当事人均向本院提交了案例供本院参照或者参考，在提交的案例中包括2019年2月最高人民法院发布的指导案例109号，安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案（以下简称“109号指导案例”）。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”因109号指导案例涉及独立保函欺诈的审查原则和方法，本院据此结合本案案情对109号指导案例在本案的适用一并论述。
109号指导案例系《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》生效后，由最高人民法院作出判决并经审委会通过发布的在独立保函欺诈纠纷领域中最具有指导意义的审判案例，该案例的裁判要点中确立了对独立保函欺诈审查的尺度原则及审查范围，这些都是人民法院审理与独立保函欺诈纠纷相关案件的基础性问题，而本案系独立保函欺诈纠纷，故应当参照该指导案例的裁判要点进行裁判。109号指导案例的裁判要点1载明：认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。
参照上述裁判要点，本院认为：本案应当坚持有限及必要原则对本案电建公司主张的欺诈情形进行审查，审查范围应限于五郎河公司是否明知电建公司并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在五郎河公司明知自己没有付款请求权的事实。
其次，本案的举证责任和证明标准应当如何分配和确定。
举证责任方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，作为主张欺诈的一方，电建公司应当对“五郎河公司是否明知电建公司并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在五郎河公司明知自己没有付款请求权的事实”承担举证责任。
证明标准方面，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十条规定：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”根据司法解释的规定，对独立保函构成欺诈的证明标准高于一般民事案件的证明标准，电建公司对欺诈的举证需要达到让本院排除合理怀疑的高度。
再次，本案中能否认定五郎河公司的《声明》构成欺诈。
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”本案中，电建公司系根据第（五）项主张五郎河公司构成独立保函欺诈。本院对此认为：司法解释第十二条将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形并做并列排序。其中第（五）项明显滥用付款请求权，作为独立保函欺诈情形的兜底条款，在审查时应当在尺度上与司法解释的其他四项内容衔接一致，即达到前四项规定的严重程度时，才应当认定欺诈。从前四项规定的内容来看都具有相对客观的认定标准，无论是虚假交易、伪造单据、已生效法律文书都相对不容易产生争议，结合独立保函欺诈较高的证明标准，本院认为“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”应当达到在索赔请求完全没有事实基础和可信依据的程度，即按照一般人标准审查索赔完全无任何合理因素的程度。
具体到本案，五郎河公司在声明中提出了未在约定工期内完工的违约主张，电建公司的回应意见包括原有工期不再适用，工期应当相应顺延等主张；五郎河公司提出了电建公司擅自全面停工、拒不恢复造成五郎河公司重大损失的违约主张，电建公司则认为合同无法继续履行的原因在于五郎河公司未能提供准确无误的地质情况报告，不得不进行设计方案的重大变更并等待审批；五郎河公司在声明中还提出了电建公司在固定总价合同中增加合同费用的违约主张，电建公司提出了在地质条件发生变化时，优化设计、重大设计变更方案情况下有权要求工程价款调整的抗辩。根据双方上述意见，应当认为双方对于工期违约、停工责任、费用增加等事项确有争议，但这些争议的具体解决需要对基础合同进一步的细致审理方能在查清事实的基础上分清责任。上述争议不足以让本院在审查独立保函欺诈时，即对基础关系进行初步审查时就能够坚信并完全认定五郎河公司《声明》主张内容中全部为虚假或者存在明显不合理部分，因此不能让本院完全排除对五郎河公司主张中存在有权可能性的合理怀疑，故本院不能认定五郎河公司构成独立保函欺诈。需要说明的是，基于审查的有限性及必要性原则，本院不对双方在基础合同中的任何违约进行实质性判断，双方可在其他法院审理的基础合同纠纷中继续解决相关争议。
最后，五郎河公司在基础合同中是否有违约行为对独立保函的索款是否有影响。
本院认为：《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条第二款规定：“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。”本院据此认为：独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，其付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。此外，正如109号指导案例确立的裁判要点第2点所载明的：“受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。”根据上述司法解释并参照指导案例的裁判要点，具体到本案，无论五郎河公司在基础合同中有无违约，基于独立保函的独立性，都不影响五郎河公司进行索款的权利，因此五郎河公司有无违约行为都不影响本案的裁判结果。需要说明的是，基于审查的有限性及必要性原则，五郎河公司有无违约行为同样不属于本案的审理范围，双方应当在基础合同的纠纷中另行解决相关争议。
三、本案是否应等待基础合同纠纷的审理结果中止审理。
本院对此认为：独立保函具有独立性和单据性特征，从而保证付款的快捷性和确定性。独立保函机制的特点在于扭转了传统的违约证明及诉讼风险分配方式，通过金融信用的介入，使权利人在基础交易违约争议期间能够先从开立人处获得付款，债权人和债务人嗣后再解决违约争议，也被称为“先付款，后争议”机制。独立保函的独立性原则和单据性原则是保障这一机制运行的基石。只要单据特征相符，无充分证据证明受益人构成欺诈，受益人就有权从开立人获得保函中载明的金额。如果要求受益人等待基础合同争议最终审理完毕才能获偿，那么就与传统的保证责任“先争议，后付款”机制无异，独立保函制度就会因此丧失制度价值。故本院认为本案无需等待基础合同纠纷的处理结果，不应当中止审理，一审法院对此处理正确，本院予以确认。
综上所述，电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126390元，由中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 郑吉喆
审 判 员 胡新华
二〇一九年十月二十八日
法官助理 夏海曼
书 记 员 陈 萌
书 记 员 陈佳琪