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浙江兴业集团有限公司、宁波华聚国际贸易有限公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月01日 来源： 作者： 浏览次数：2155 收藏[0]中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙民终321号
上诉人（一审原告）：浙江兴业集团有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省舟山市普陀区沈家门街道东海西路701室。
法定代表人：马永钧，该公司董事长。
委托代理人：金赛波，北京金城同达律师事务所律师。
委托代理人：白树海，北京金城同达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宁波华聚国际贸易有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市保税区兴农大厦3-338A室。
法定代表人：黄正春，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：海宏化工进出口公司（HAIHONGCHEMICALSIMPORT&EXPORTCORPORATION）。住所地：塞舌尔共和国马埃岛维多利亚市维多利亚之家306（306VICTORIAHOUSE,VICTORIA,MAHE,SEYCHELLES）。
被上诉人（一审被告）：交通银行股份有限公司。住所地：中华人民共和国上海市银城中路188号。
法定代表人：牛锡明，该公司董事长。
委托代理人：马艳梅，江苏苏尊容大律师事务所律师。
委托代理人：沙梦晨，江苏苏尊容大律师事务所律师。
一审第三人：中国银行股份有限公司舟山市分行。住所地：中华人民共和国浙江省舟山市定海区解放东路33号。
负责人：刘其先，该分行行长。
委托代理人：李伟，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人：孙菁雄，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
一审第三人：中国银行股份有限公司浙江省分行。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市凤起路321号。
负责人：郭心刚，该分行行长。
委托代理人：李伟，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
上诉人浙江兴业集团有限公司（以下简称兴业公司）为与被上诉人宁波华聚国际贸易有限公司（以下简称华聚公司）、海宏化工进出口公司（以下简称海宏公司）、交通银行股份有限公司（以下简称交通银行）、一审第三人中国银行股份有限公司舟山市分行（以下简称舟山中行）、中国银行股份有限公司浙江省分行（以下简称浙江中行）信用证欺诈纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟商外初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托代理人金赛波、白树海，被上诉人交通银行的委托代理人马艳梅、沙梦晨，一审第三人舟山中行和浙江中行的委托代理人李伟、孙菁雄到庭参加诉讼。华聚公司、海宏公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
兴业公司于2014年12月8日向一审法院浙江省舟山市中级人民法院提出诉讼请求：1.终止支付由浙江中行开立的编号为LC2726514001660的信用证项下款项787050美元(折合人民币4835162.97元)；2.华聚公司、海宏公司、交通银行连带赔偿损失人民币11000元；3.华聚公司、海宏公司、交通银行共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年7月31日，根据华聚公司的委托，兴业公司与海宏公司（该公司实际控制人为华聚公司的汪克成）签订了采购495公吨高密度聚乙烯的销售合同。华聚公司允诺，如果其不能在两个月内销售该货物，另一家公司E.M.ABusinessCorporation（以下简称E.M.A公司，该公司实际控制人为华聚公司的汪克成）将回购货物，兴业公司即与E.M.A公司签订了另一份买卖合同。兴业公司因此向第三人舟山中行申请开立信用证，信用证金额为787050美元，受益人为海宏公司。舟山中行根据其内部操作授权委托另一第三人浙江中行于2014年8月29日对外开立了编号LC2726514001660的远期不可撤销跟单信用证。2014年9月1日，交通银行将从海宏公司处取得的单据转递交浙江中行。9月5日，浙江中行向交通银行发出电文表明接受单据并确认信用证到期日为2014年12月1日。后兴业公司根据信用证项下的单据以及报关单前往仓库提取货物，却被告知没有该批货物存在，且由于华聚公司、海宏公司涉嫌欺诈，货物已被查封，无法提取。2014年10月14日，兴业公司向公安机关报案，汪克成信用证诈骗案已立案。交通银行为华聚公司、海宏公司开立离岸账户，协助、帮助及促成海宏公司对兴业公司进行信用证欺诈，共同侵害了兴业公司的合法权益。兴业公司认为，本案存在明确的信用证欺诈的侵权事实，且不存在信用证欺诈例外的例外情形，如果不终止支付信用证下款项将会令兴业公司遭受难以弥补的损失，故请求判决终止支付信用证项下款项，并判令华聚公司、海宏公司和交通银行赔偿损失。
华聚公司、海宏公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
交通银行一审中答辩称：兴业公司针对交通银行提出应该承担连带赔偿责任的理由系为华聚公司、海宏公司开立离岸帐户，并协助、帮助、促成对兴业公司进行信用证欺诈，构成共同侵权。但根据法律规定，构成欺诈必须是交通银行故意告知兴业公司虚假状况或者隐瞒，即主观上存在共同欺诈的故意，但兴业公司提交的所有证据都不能证明交通银行存在欺诈故意。另外，第三人无论在当庭提交的答辩状还是在复议阶段都明确说明该款项到期应当承付，第三人的行为已经构成信用证项下的有效承兑。交通银行的行为构成信用证项下的善意议付。兴业公司的诉讼请求不应支持，应予全部驳回。
舟山中行、浙江中行共同答辩称：1.根据信用证及UCP600之规定，舟山中行审单后认为交单相符则必须承付，应在到期日向交通银行支付信用证项下款项。舟山中行于2014年9月3日收到交通银行寄送的交单面函随付信用证项下单据，其中包括汇票、商业发票、装箱单以及提货单，经审核交单相符，根据UCP600第15条规定应当承付，于是向兴业公司发送《到单通知》，兴业公司盖章确认，并表明“无论单据是否单证相符都将接受，请尽快对外付款/承兑”，故在9月5日浙江中行向交通银行发送加押电文，表明“接受上述金额为787050美元的单据，并承诺在2014年12月1日付款”。可见舟山中行作为开证行和汇票付款人应当到期向交通银行支付此信用证下款项。2.舟山中行系根据法院的保全裁定中止支付信用证项下的款项。舟山中行曾认为中止支付裁定不当，提出上诉，但被驳回。鉴于随后交通银行表示此单项下已作融资，舟山中行认为，如果交通银行为善意第三人，则应向交通银行支付信用证项下款项。
一审法院认定事实如下：
一、与信用证有关的基础交易事实
2014年7月31日，兴业公司与海宏公司签订《销售合同》，合同编号HC140731-2，合同约定海宏公司出售高密度聚乙烯HB0035共495公吨给兴业公司，合同总价787050美元，装船日2014年8月30日前，货物装运港、目的港均为上海保税库，付款方式为90天远期信用证，通知行为交通银行离岸中心。
2014年8月1日，兴业公司与E.M.A公司签订《销售合同》，合同约定兴业公司出售高密度聚乙烯HB0035共495公吨给E.M.A公司，合同总价792000美元，交货期为2014年11月1日前，货物装运地、目的地均为上海保税库，付款方式为2014年11月1日前TT付款。
二、信用证的基本情况
2014年8月29日，兴业公司与舟山中行签订《开立国际信用证合同》，兴业公司声明其申请向舟山中行叙作的交易背景真实、合法，并书面承诺不因货物质量问题、涉嫌欺诈或其他理由，向法院申请止付令或者其他形式阻止舟山中行于到期日对外付款。舟山中行根据其内部操作授权委托浙江中行进行开立。
2014年8月29日，浙江中行开立了编号LC2726514001660的远期不可撤销信用证一份。该信用证载明：适用最新版本的跟单信用证统一惯例；申请人为兴业公司；受益人为海宏公司；金额为787050美元；到期日与到期地点为2014年9月24日于议付行柜台；可由任何银行经议付兑用；允许转运；货物收管地/发送地/收货地、最终目的地/转运至/提货地，均为上海保税区仓库；最迟装运日2014年9月10日；单据要求：手签商业发票三份原件与三份复印件，记载本信用证编号及合同号HC140731-2，提货单原件一份，开立日不晚于2014年9月10日，开立日视为装运日，由信用证受益人出具的装箱单三份原件与三份复印件，记载每个包装数量、毛重与净重；单据应在信用证开证日后的14日内提交，但应在本信用证有效期之内；致付款行/承兑行/议付行的指示：在收到单据时，将依指示承付等。
2014年9月1日，海宏公司通过交通银行向浙江中行发送了汇票2份、发票6份、装箱单6份、提货单1份、银行复印件1份，交通银行在汇票上背书。同年9月3日，浙江中行向兴业公司送达《到单通知》，兴业公司盖章确认，并承诺“我司决定无论上述单据是否单证相符都将接受，请尽快对外付款/承兑”。
同年9月5日，浙江中行通过SWIFT系统向交通银行发送承兑报文，承诺将于2014年12月1日到期付款。交通银行收到报文后，于同日通过叙作福费廷业务，贴现信用证项下款项的方式进行了议付。
2014年11月28日，浙江中行向交通银行发函询问交通银行是否已经为海宏公司叙做提前付款/议付/融资。交通银行于2014年12月2日回复称已根据承兑通知对上述信用证叙做福费廷业务。
2014年12月1日，兴业公司向一审法院申请止付信用证项下款项，该院于同日作出（2014）浙舟保字第1号民事裁定，中止支付编号为LC2726514001660信用证项下款项787050美元。交通银行、舟山中行均不服，提出复议申请，本院于2015年3月16日作出裁定，驳回复议申请，维持原审裁定。
三、信用证欺诈事实
2014年10月13日，汪克成因涉嫌信用证诈骗罪被刑事拘留，次日，兴业公司向宁波市公安局江东公安分局报案。2017年5月2日，宁波市中级人民法院作出（2016）浙02刑初16号刑事判决，以犯信用证诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪，数罪并罚，判处被告人汪克成无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得人民币一亿八千三百三十三万八千八百二十四元继续予以追缴，并返还给被害单位。现该刑事判决书已经发生法律效力。
该刑事判决书认定，宁波广恒塑化贸易有限公司（以下简称广恒公司）成立于2005年3月，华聚公司成立于2007年4月，宁波逸高塑化贸易有限公司（以下简称逸高公司）成立于2008年6月，上述三公司主要从事塑料原料及产品的批发、零售等，被告人汪克成为上述三家公司的实际控制人，至2013年10月，上述三家公司因经营不善，负下巨额债务。宁波思扬国际贸易有限公司（以下简称思扬公司）成立于2013年10月，2014年9月转让给汪克成经营。汪克成还分别于2009年、2010年、2012年成立离岸公司OrientalPlasticIndustryCo.Ltd、海宏公司、E.M.A公司。2013年11月至2014年9月，被告人汪克成明知无偿还能力，也无实际贸易背景的情况下，以华聚公司、逸高公司及思扬公司的名义委托广发商贸有限公司等被害单位代理进口塑料粒子，在被害单位与海宏公司、E.M.A公司等公司签订销售合同后，汪克成提供虚假的单证材料，骗取被害单位向银行开具信用证。另外，汪克成还利用华聚公司、逸高公司等单位与E.M.A公司等公司签订虚假的购销合同，向银行出具虚假的单证材料后骗取信用证。综上，汪克成利用自己控制的公司骗取银行开具信用证或骗取上述被害单位向银行开具信用证合计17538759.33美元（折合人民币108165297元），扣除以支付保证金、回购等形式支付的钱款外，实际骗得折合人民币84363393元。骗取资金主要用于归还公司贷款、支付货款等。被告人汪克成作为华聚公司、逸高公司、广恒公司的直接负责的主管人员或利用思扬公司等公司名义，以非法占有为目的，骗取他人信用证及在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，均属数额特别巨大，其行为分别构成信用证诈骗罪、合同诈骗罪。
该案中，涉及兴业公司的信用证诈骗、合同诈骗事实认定如下：2014年5月至8月，被告人汪克成以华聚公司的名义委托兴业公司向海宏公司代理进口四批塑料粒子，华聚公司支付保证金人民币516万元后，汪克成利用虚假的单证材料骗取兴业公司向银行申请开立合计3334355美元（折合人民币20455470元）的信用证，后汪克成将信用证贴现。其间，汪克成以E.M.A公司名义、以回购的形式支付给兴业公司人民币20万元、美元36010.58元。汪克成实际骗得折合人民币14874008元。2014年9月，被告人汪克成以华聚公司的名义与兴业公司签订一份货物购销合同，在支付定金人民币679280元后，骗取兴业公司货款人民币3388000元，兴业公司实际损失人民币2708720元。
一审法院经审理认为：
因本案海宏公司（涉案信用证的受益人）系在塞舌尔共和国设立的公司，故本案属于涉外信用证欺诈纠纷。兴业公司向舟山中行申请信用证，双方的住所地均在浙江省舟山市，本案侵权结果发生地在一审法院辖区内，兴业公司据此向一审法院提起诉讼，华聚公司、海宏公司、交通银行及舟山中行、浙江中行均未提出异议，故一审法院依法对本案具有管辖权。涉案信用证明确约定受国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP）最新版本约束，因此，本案应适用涉案信用证开立时的UCP最新版本UCP600。因本案系信用证欺诈纠纷，UCP600并未涉及信用证欺诈及法律救济问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，因侵权行为发生的争议应适用侵权行为地法律，故本案涉及信用证欺诈及法律救济问题应适用侵权行为地中华人民共和国的法律。
本案争议焦点为：一、本案是否存在信用证欺诈；二、本案是否存在信用证欺诈例外的例外情形；三、华聚公司、海宏公司、交通银行是否应连带承担赔偿损失11000元。
一、关于本案是否存在信用证欺诈问题
一审法院认为，信用证欺诈是指利用信用证机制中单证相符即予以付款的规则，提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物或真实交易基础的单据，从而骗取信用证项下款项的行为。本案信用证交易中，汪克成以华聚公司的名义委托兴业公司向海宏公司代理进口塑料粒子，骗取兴业公司向第三人申请开立信用证，然后通过交通银行将信用证贴现，受益人海宏公司提交的涉案信用证项下的商业发票、装箱单、提货单等单据，均系伪造的单据，这一事实已为生效的刑事判决书所确认。生效的刑事判决还认定汪克成系华聚公司的实际控制人，海宏公司、E.M.A公司均系汪克成成立的离岸公司。汪克成作为华聚公司、逸高公司、广恒公司的直接负责的主管人员被追究刑事责任。因此，本案符合《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条规定信用证欺诈的情形，应当认定华聚公司、海宏公司存在信用证欺诈行为。
二、本案是否存在信用证欺诈例外的例外情形
一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条的规定，人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：（一）开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；（二）开证行或者指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；（三）保兑行善意地履行了付款义务；（四）议付行善意地进行了议付。因此，判断是否存在信用证欺诈例外的例外情形，主要依据信用证项下各方当事人之间的法律关系以及是否存在善意来确定。兴业公司主张涉案信用证并未进行承兑，交通银行并非涉案信用证的议付行，且系非善意；交通银行认为其已根据第三人的承兑通知善意地进行了议付，故涉案信用证不应被终止支付。
（一）关于开证行是否已作出承兑问题
虽然各方关于浙江中行发出的SWIFT报文翻译略有差异，但从报文内容来看，浙江中行接受的交单单据中包含有汇票，通过SWIFT系统向交通银行明确承诺到期付款，且报文名称“acceptance”一词确有“承兑”之义，虽该操作不符合我国票据法上对于票据承兑应当在票据上明确“承兑”字样的要求，但司法实践中一直认可信用证交易中的国际习惯做法，即认为通过SWIFT报文表示的承兑构成信用证项下有效的付款承诺。故本案中的SWIFT报文构成有效付款承诺，第三人浙江中行作为开证行应承担信用证项下款项到期付款的责任。
（二）关于交通银行是否为涉案信用证的议付行问题
本案所涉信用证为自由议付信用证，信用证载明适用最新版本的《跟单信用证统一惯例》，即UCP600。UCP600第二条规定：“议付指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及／或单据的行为。”本案中，首先，涉案信用证为自由议付信用证，可由任何银行议付，故交通银行是涉案议付信用证的指定银行；其次，在开证行于2014年9月5日通过SWIFT发出承诺付款报文后，交通银行于同日以福费廷业务方式向受益人海宏公司预付了涉案信用证项下款项；再次，交通银行的预付行为是在审查确认交单相符的前提下实施的；最后，涉案信用证的到期日为2014年12月1日，交通银行预付款项的时间早于其应从开证行获得偿付的银行工作日。因此，交通银行对涉案信用证的操作完全符合UCP600关于议付的必须具备的条件，系涉案信用证下的议付行。至于交通银行和海宏公司签订福费廷协议，这属于信用证条款之外交通银行与受益人之间另行对各自权利义务所作的安排，并不影响交通银行取得涉案信用证议付行的地位。
（三）关于交通银行的行为是否善意问题
虽然开证行通过SWIFT报文向交通银行表示承兑，构成了信用证项下有效的付款承诺，但还是要考察交通银行的议付是否善意。一审法院认为，作为信用证项下的议付行，其只要未参与或知晓欺诈，并且尽了合理谨慎之责，便可以认定为善意的议付行。
本案中，生效的刑事判决并未认定汪克成实施信用证诈骗犯罪时交通银行与其构成共同犯罪，交通银行员工蔡姝嫄陈述知道汪克成系华聚公司的实际控制人，在汪克成出事后才又得知汪克成另经营两家离岸公司海宏公司、E.M.A公司；而汪克成在公安机关供述中并未提及交通银行员工事先知道其系海宏公司、E.M.A公司的实际控制人，或交通银行员工为其实施信用证诈骗出谋划策。故现有证据并不能证明交通银行系信用证欺诈的共同侵权人。
其次，从汪克成实施信用证诈骗犯罪的行为来看，信用证诈骗时间集中在2013年11月至2014年9月，涉及的信用证贴现银行虽多为交通银行，但并非仅有交通银行。其中，交通银行为受益人为海宏公司的信用证叙作福费廷业务金额约1100万美元，发生时间为2014年2月至7月间。而海宏公司系于2013年1月7日在交通银行开立离岸账户，同年2月26日与交通银行签订《福费廷业务合同》，截止2014年共办理福费廷业务94笔，累计金额约4512万美元，除本案裁定中止支付的这笔外，其余93笔已结清。生效刑事判决书认定汪克成以两种方式实施信用证诈骗犯罪，其中大部分犯罪系汪克成通过以华聚公司、逸高公司及思扬公司的名义委托被害单位代理进口塑料粒子，在被害单位与海宏公司、E.M.A公司等公司签订销售合同后，提供虚假的单证材料，骗取被害单位向银行开立信用证，本案兴业公司亦属此种情形。
再次，从交通银行是否尽到合理谨慎之责来看，第一，在开立离岸账户时，境外公司海宏公司提交了开设离岸账户的相关资料，交通银行已按照内部离岸业务暂行规定的要求，对海宏公司进行过调查，并对开户申请资料进行了审核，已尽到开户审核的基本注意义务。开户资料当中留存的海宏公司法定代表人汪怡怡的通讯地址虽为宁波北岸财富中心8号802室，但并非与同在交通银行开户的华聚公司的住所地相同，而是与华聚公司江北分公司的住所地相邻，且华聚公司、海宏公司在交通银行的开户行并不相同。虽然从《现场调查事实确认书》、《信访事项答复意见书》来看，交通银行存在未按其内部规定对开户申请人及其他相关人违法或不良银行记录情况进行核查、未留存企业完整的公司章程及实地调查的相关证明资料，以及未对留存材料加盖核对章等问题，但这些不到位之处尚未达到因违反金融监管规定而受到处罚的程度。第二，从叙作福费廷业务贴现信用证项下款项的操作来看，受益人海宏公司提交给信用证项下单据没有显示海关备案编号类等信息，发票为国外发票，D/0单是货物在保税区使用的，显示货物在保税区仓库但尚未报关，交通银行无法通过对这些单据核查来发现交易异常之处。而涉及华聚公司等公司委托进口、E.M.A公司回购货物、报关单、货权证明等可查证交易是否异常的材料，均是由海宏公司提交给开证申请人也即本案兴业公司所掌握。第三，虽然涉案信用证项下款项后被分别转汇入华聚公司、逸高公司账户，但这些公司之间的款项往来并非为法律所禁止。故从交通银行叙作福费廷业务来看，交通银行虽未能有效察觉交易异常，但已尽合理谨慎之责。因此，根据信用证的独立性，结合本案现有证据以及汪克成信用证欺诈犯罪所涉信用证交易所产生的背景、信用证交易的具体情况等综合考察，一审法院认为，现有证据不足以证明交通银行对汪克成通过其实际控制的华聚公司、海宏公司进行没有真实基础的交易、提供虚假单据的行为系明知或应当知道，交通银行的议付行为是善意的，兴业公司主张终止支付信用证款项787050美元的请求不能成立。
三、华聚公司、海宏公司和交通银行是否应连带承担赔偿损失11000元
如前所述，本案中华聚公司、海宏公司存在信用证欺诈，但交通银行并非信用证欺诈的共同侵权人，而是涉案信用证下善意议付行，符合信用证欺诈例外的例外情形，本案信用证项下款项不应被终止支付，故兴业公司基于终止支付而要求华聚公司、海宏公司和交通银行连带赔偿损失11000元的诉讼请求，自然不能成立，一审法院不予支持。
综上，涉案信用证虽构成欺诈，但已被交通银行善意议付，构成信用证欺诈例外之例外，故浙江中行作为开证行对于善意议付行的承付义务未被免除。兴业公司要求终止支付涉案信用证项下款项并赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条、第十条第（四）项，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《跟单信用证统一惯例》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十九条之规定，于2017年12月15日判决：驳回兴业公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费45569元，由兴业公司负担。
宣判后，兴业公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持兴业公司的全部诉讼请求，或发回重审。2.一、二审诉讼费用由交通银行、华聚公司和海宏公司承担。事实与理由：1.一审判决对信用证欺诈事实的认定正确，交通银行违反监管机构的规定，涉嫌洗钱。一审判决依据（2016）浙02刑初16号刑事判决认定了汪克成骗取兴业公司向舟山中行申请开立信用证，骗得浙江中行的付款确认电文，然后通过交通银行将信用证贴现的犯罪事实。同时还认定了汪克成是华聚公司的实际控制人，海宏公司、E.M.A公司均系汪克成成立的离岸公司。一审判决书认定的上述事实是正确的。本案存在刑法上的洗钱罪的上游犯罪，交通银行总行离岸部和宁波分行对海宏公司的福费廷融资行为和转移诈骗所得黑钱资金行为，实际上就是洗钱行为。交通银行为了促成福费廷融资，违反多项金融监管规定，因此交通银行不能成为善意的第三人。2.一审判决错误地认定交通银行在一级市场既做了福费廷融资又做了议付融资，福费廷融资和议付融资是两个完全不同的概念，二者无法并存。一家银行在一级市场上无法同时进行议付业务和福费廷业务。福费廷融资和议付融资的区别如下：（1）涉及市场不同；（2）名称不同；（3）两者所依赖的诺言不同；（4）涉及的时间点和交易时间段不同；（5）有关追索权约定的性质不同，议付融资有追索权，福费廷融资无追索权；（6）所购买的标的物不同；（7）两者资金成本不同；（8）面临的风险不同。交通银行不可能既做议付业务同时又做福费廷业务。3.一审法院认定交通银行是议付行，违反了禁反言原则。一审判决书错误在于：交通银行离岸部仅用其口头陈述来推翻其与受益人海宏公司之间签署的书面协议《福费廷业务合同》，也推翻了交通银行先前发给中国银行的加密押的电文。交通银行离岸部与受益人海宏公司之间从未签署过任何有关信用证的议付协议。签署的福费廷协议中也没有提到过信用证议付。一审在没有任何证据支持的前提下竟然认定交通银行做的是议付融资。交通银行不构成合格的议付行，因其不满足构成议付行的七个环节，不符合的环节包括议付行接受议付指定并告知受益人，签订议付协议，议付行作为议付行向开证行交单要求付款，议付行向受益人账户入账议付款项等。4.一审判决错误地认定交通银行善意。在开户时，交通银行已明知华聚公司和海宏公司的关联关系，并知晓两公司为同一套工作人员，由汪克成和汪怡怡实际拥有、控制。交通银行离岸部职员张熠对海宏公司和E.M.A公司的尽职调查和访谈时事先已明知这一事实。交通银行对交易的虚假性，信用证项下的单据虚假，交易主体的虚假，交易目的虚假性，资金流向的虚假性都已经明知，并且交通银行积极参与信用证欺诈的各个环节，协助并配合了信用证诈骗行为。此外，交通银行违反了各监管机构的法规，具有过错，包括违反了央行的反洗钱规定，中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）审慎经营的规定以及外管局的规定。交通银行在信用证融资业务中未能尽到合理谨慎的注意义务，也没有进行客户识别，存在重大过错，不能构成善意第三人。而善意第三人必须无重大过错或重大过失，更不能协助欺诈。另外，本案应把兴业公司原主张的四个信用证案件以及刑事判决中提到的所有相关的信用证案件当做一个整体来认定事实，才能正确地分析银行的非善意问题。5.一审法院未判定华聚公司和海宏公司承担赔偿责任是错误的。一审法院在认定存在欺诈的情形下，至少应当判决实施欺诈的华聚公司和海宏公司对兴业公司的损失承担赔偿责任。兴业公司因为本次信用证止付之诉损失了开证保证金利息，在一审中兴业公司向交通银行华聚公司和海宏公司主张了该利息。然而，一审判决已经认定华聚公司和海宏公司是信用证欺诈的侵权人这一事实的前提下，却未支持兴业公司这一诉讼请求是错误的。综上，本案不存在信用证议付和票据承兑，交通银行仅是提供福费廷业务；交通银行对信用证欺诈明知和故意，违规操作具有重大过失，不符合善意。本案的信用证应终止付款；本案华聚公司、海宏公司和交通银行应承担兴业公司有关损失。兴业公司请求依法判令撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法改判。
交通银行答辩称：1.开证行的行为构成有效承兑。兴业公司提交的证据列明了该证据系“承兑电”；浙江中行和舟山中行在一审第一次庭审回答法院询问时明确回答“确切的说，accept视为承兑的效力”；与本案关联的北京市高级人民法院（2017）京行终1196号裁定书中，银监会明确表述“9月5日，交通银行宁波分行收到开证行承兑电文”；《最高人民法院关于当前人民法院审理信用证纠纷案件应当注意的问题通知》（法明【2009】499号）第五条规定，“开证行通过SWIFT系统发出的承兑电文，构成有效的信用证项下承兑。”2.交通银行的行为构成议付。兴业公司在给浙江中行的承诺中明确说明信用证做成议付信用证；浙江中行与交通银行通过SWIFT系统发出的电文41D栏中明确兑用方式为“可由任何银行议付兑用”；各方在一审时均认可本案适用UCP600规则，根据UCP600第二条关于议付的定义，交通银行的行为符合议付定义的流程；福费廷一词产生于20世纪40年代，远早于UCP600关于议付的定义；国家外汇管理局在《关于中国银行所询福费廷业务项下出口核销有关问题的批复》（汇复【2000】413号）关于福费廷业务的定义符合议付的定义。3.交通银行是善意第三人。首先，最高人民法院民四庭在2011年8月召开的全国涉外商事审判工作会议上明确指出，“根据信用证解释的规定，在信用证款项己经被善意议付的情况下，即使存在信用证欺诈的情形，人民法院也不能再裁定终止支付或判决终止支付信用证项下款项，即信用证欺诈例外的例外。这里善意议付的认定标准即是要判断议付行是否构成‘善意第三人’，与我国民法上判断善意第三人的标准是一致的。具体而言，是指议付行对没有基础交易、伪造单据等欺诈行为不知道或应当不知道。”其次，根据“谁主张，谁举证”原则，“议付行对没有基础交易、伪造单据等欺诈行为知道或应当知道”的事实应由兴业公司举证，而兴业公司至今未能举证该事实。再次，UCP600也规定了关于议付行的审单标准为“单单相符，单证相符”，并不审查基础交易、诚信与否等情形。UCP600第四条规定，“开证行应劝阻申请人将基础合同、形式发票或其它类似文件的副本作为信用证整体组成部分的作法”；UCP600第五条规定，“银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为”；UCP600第三十四条规定，“银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性、虚假性或法律效力，或对单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责”。综上，请求驳回兴业公司的全部上诉请求。
华聚公司、海宏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
舟山中行、浙江中行陈述称：1.根据信用证及UCP600之规定，舟山中行审单后认为交单相符则必须承付，应在到期日向交通银行支付信用证项下款项。根据兴业公司申请，舟山中行与兴业公司于2014年8月29日签订《开立国际信用证合同》，合同约定适用UCP600。合同签订后，舟山中行以SWIFTMT700格式开立了以交通银行为通知银行、海宏公司为受益人、金额为787050美元的不可撤销自由议付远期信用证。舟山中行于2014年9月3日收到交通银行寄送的交单面函随附此信用证项下单据，经审核交单相符，根据UCP600第十五条a款的规定，应当承付，于是向兴业公司发出《到单通知》，兴业公司随后在《到单通知》上盖章确认，表明“无论单据是否单证相符都将接受，请尽快对外付款/承兑”。因此，在9月5日浙江中行向交通银行发送加押电文“THEABOVEBILLFORUSD787050.00HASBEENACCEPTEDANDWILLBEPAIDONMATURITY2014-12-01…”，表明“接受上述金额为787050美元的单据，并承诺在2014年12月1日付款”。可见，舟山中行和浙江中行作为开证行向交通银行承诺到期付款符合信用证和UCP600之规定，应当向交通银行到期支付此信用证项下款项。2.舟山中行和浙江中行根据法院的保全裁定中止支付信用证项下的款项。2014年12月1日付款前，舟山中行和浙江中行收到一审法院（2014）浙舟保字第1号民事裁定书，并申请复议，被二审法院裁定驳回。一审法院判决驳回兴业公司的诉讼请求，但未撤销止付令，兴业公司提出上诉，案涉信用证项下款项仍处于中止支付状态。请求二审法院查清事实，依法作出判决。
二审中，兴业公司向本院提交了二组新的证据材料：一、澳新银行信用证欺诈纠纷案件相关裁判文书，即最高人民法院（2013）民申字第372号民事裁定书和本院（2011）浙商外终字第38号民事判决书，拟证明须将所有信用证欺诈的案件事实放在一起来判断欺诈是否发生，特别要以此方法整体来看交单银行议付时的善意和非善意。二、花旗银行信用证欺诈纠纷案裁判文书，即最高人民法院（2014）民申字第823号民事裁定书，拟证明承兑是针对承兑信用证项下汇票的承兑。
交通银行对兴业公司提交的新的证据材料质证认为：对澳新银行案和花旗银行案的裁判文书与本案的关联性均不予认可。澳新银行系列案多笔均未结清，而本案相关刑事判决已查明94笔全部结清，而且均为单证相符。花旗银行案没有汇票承兑，而本案中交通银行收到汇票，（2017）京行终1196号裁定书载明银监会查明的事实是9月5日交通银行收到汇票并承兑。该两案也非指导性案例，对本案无参考意义。
华聚公司、海宏公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
舟山中行、浙江中行对兴业公司提交的新的证据材料质证认为：真实性无异议，对其证明目的请法院综合本案事实作出判断。
华聚公司、海宏公司、交通银行、舟山中行和浙江中行均未提交新的证据材料。
本院对兴业公司提交的证据材料经审核认证如下：因证据是指能够证明案件事实的客观事实，而兴业公司提交的澳新银行案和花旗银行案裁判文书与本案的事实没有关联性，故上述案件相关裁判文书并非本案认定事实的证据。但由于本案与该二案性质相同，均属信用证欺诈纠纷，故相关裁判文书体现的裁判理念和确定的规则可作为本案审理时的参考材料。
二审经开庭审理，各方当事人对一审判决认定的本案信用证有关基础交易事实、信用证基本情况以及信用证欺诈事实均无异议，故本院对一审判决认定的各方无异议事实予以确认。
本院认为，因海宏公司系在塞舌尔共和国设立的公司，故本案属于涉外案件。本案信用证明确约定受国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP）最新版本约束，故本案应适用UCP600。一审法院适用侵权行为地法律中华人民共和国法律审理本案，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。根据兴业公司的上诉以及交通银行的答辩，本院归纳本案的争议焦点为：一、开证行对信用证项下票据是否作出善意承兑；二、交通银行是否系涉案信用证议付行并进行了善意议付；三、华聚公司、海宏公司、交通银行是否应承担连带赔偿责任。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：
一、开证行对信用证项下票据是否作出善意承兑
2014年9月3日，开证行浙江中行向兴业公司送达《到单通知》，兴业公司盖章确认，并承诺“我司决定无论上述单据是否单证相符都将接受，请尽快对外付款/承兑”。同年9月5日，浙江中行通过SWIFT系统向交通银行发送报文，报文中“功能名称”明确记载“Acceptance”。对该报文性质，银监会在《现场调查事实确认书》《信访意见答复书》以及相关行政诉讼中均确认“9月5日，交通银行宁波分行收到开证行承兑电文”。最高人民法院《关于当前人民法院审理信用证纠纷案件应当注意问题的通知》法明传[2009]499号第五条规定“开证行或者其指定人、授权人通过SWIFT系统发出的承兑电文构成有效的信用证项下承兑。”故一审判决认定本案SWIFT报文构成有效承兑，有相应依据。
二、交通银行是否系涉案信用证议付行并进行了善意议付
兴业公司上诉主张交通银行与海宏公司之间签署了《福费廷业务合同》，并未签署有关信用证的议付协议，而福费廷业务和议付业务无法并存，交通银行在本案中并非议付行，且其为了促成福费廷融资，违反金融监管规定，涉嫌洗钱罪，其行为非善意。
交通银行答辩认为，本案信用证是自由议付信用证，交通银行系涉案议付信用证指定银行，其在本案业务中的操作符合UCP600关于议付的规定，系本案信用证议付行，并已善意议付。
（一）交通银行是否涉嫌洗钱罪
本院认为交通银行在本案中的行为不涉嫌洗钱罪，理由是：1.对于相关行为是否构成洗钱罪应以生效刑事判决书认定为准。兴业公司认为本案存在洗钱罪的上游犯罪，即帮助犯罪分子转移诈骗所得的黑钱资金。但是，案涉生效刑事判决书认定汪克成的行为分别构成信用证诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪，而未认定构成洗钱罪。2.公安机关、检察机关对汪克成的犯罪行为进行了全面侦查，期间对交通银行相关工作人员作了调查询问，如果交通银行相关人员构成刑法规定的洗钱罪，公安机关应已对其进行立案或与汪克成案并案处理，但兴业公司并未提交任何相关立案或并案处理的材料。3.兴业公司在本案一审起诉理由中并未提出该项理由，其在本案一审过程中于2015年10月10日向银监会举报交通银行违法违规和涉嫌洗钱行为。银监会针对兴业公司的举报经现场调查，出具《现场调查事实确认书》，并于2016年1月5日向举报人出具《信访意见答复书》。兴业公司不服银监会处理结果以相同理由向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，被裁定驳回起诉，其上诉至北京市高级人民法院，被裁定驳回上诉，维持一审裁定。兴业公司在本案上诉过程中又提出交通银行涉嫌洗钱犯罪，仍无相应证据支持，本院不予采信。
（二）交通银行是否系议付行
本案信用证约定适用UCP600，故对本案中交通银行的行为是否构成议付应依据UCP600的规定来认定。UCP600第二条规定“议付指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及/或单据的行为”。福费廷是金融术语，我国法律法规和相关司法解释并未对福费廷从法律上作出规定。本案交通银行和海宏公司签订的《福费廷业务合同》亦未约定交通银行向海宏公司依据该合同进行贴现时，即使该贴现行为符合UCP600关于议付的规定，也应排除该行为同时为信用证项下的议付行为。在法律法规和司法解释未规定福费廷与议付二者相互排斥、当事人之间亦未作出该约定的情况下，银行与受益人之间通过签订福费廷协议等方式实现议付，并未违反法律规定。兴业公司主张福费廷业务与议付不能并存，并未提供相应法律依据，其理由亦不充分，本院不予采信。
本案信用证为自由议付信用证，可由任何银行议付，故交通银行可以成为涉案议付信用证的指定银行；交通银行接受海宏公司交单并经审查确认交单相符，并于2014年9月5日向受益人海宏公司预付了涉案信用证项下款项，从而购买了付款人为浙江中行、付款日期为2014年12月1日的汇票。可见，交通银行上述操作符合UCP600关于议付的规定。一审判决认定交通银行系涉案信用证下的议付行，并无不妥。同时，UCP600条款中并未规定指定银行接受受益人交单前需与受益人签订书面议付协议，故兴业公司上诉提出交通银行未与海宏公司签订议付协议，交通银行非议付行的主张不能成立。虽然交通银行和海宏公司之间签订了《福费廷业务合同》，但该合同是交通银行与受益人海宏公司在信用证条款之外的另行安排，仅对合同当事人有拘束力。兴业公司并非《福费廷业务合同》的当事人，其与交通银行之间仅系基于本案信用证而存在信用证法律关系，在交通银行的操作符合信用证议付条件的情况下，兴业公司不能依据交通银行与海宏公司之间存在福费廷业务关系，而主张交通银行付款买单的行为并非信用证议付行为。
（三）交通银行是否善意议付
本院认为，《最高人民法院关于审理信用纠纷案件若干问题的规定》第十条第四项规定议付行善意地进行了议付属于信用证欺诈例外的例外。但是该规定并未对“善意”的认定标准做出明确规定。兴业公司二审中提交了本院审理的澳新银行信用证欺诈纠纷案相关裁判文书，该案中澳新银行作为议付行存在以下行为：1.澳新银行职员从介绍相关人员在境外注册多家离岸公司，到骗取他人身份证用于开立账户，并且未以面签方式违规为离岸公司开立账户整个过程，直接参与信用证融资套现方式的设计；2.受益人在几个月内向澳新银行提交的300多张信用证项下仓单，重复提交的高达94张，其从未提出过任何异议。故本院在该案中认定澳新银行不仅知晓欺诈也参与了欺诈，构成非善意。该案经最高人民法院再审并维持了本院的判决。该案中议付行的非善意行为体现在对没有基础交易、伪造单据等欺诈行为不仅知道或应当知道，且直接参与。因此，本院认为对本案议付行的善意与否亦应依据该标准予以审查。本案中，华聚公司、海宏公司的实际控制人汪克成实施信用证诈骗犯罪的事实已由生效刑事判决作出认定，但是，该刑事判决未认定交通银行的工作人员与汪克成构成共同犯罪，也未认定交通银行工作人员为汪克成通过信用证融资套现设计方案等事实。汪克成在相关刑事讯问笔录中也未提及交通银行员工事先知道海宏公司等离岸公司系受其实际控制，或为其实施信用证诈骗出谋划策。至于兴业公司提出整体审查问题，依据生效刑事判决认定的事实，涉及开证申请人为兴业公司的信用证仅4笔，而澳新银行系列案涉及300多份信用证，二者不具有可比性。因此，兴业公司上诉提出交通银行参与信用证欺诈的各个环节，协助并配合了信用证诈骗行为的理由不能成立，不予采信。
兴业公司上诉提出交通银行的离岸部职员张熠对海宏公司等离岸公司尽职调查，已明知华聚公司和海宏公司的关联关系，进而对案涉基础交易的虚假性亦属明知。本院认为，海宏公司开立离岸账户时，交通银行已按照内部离岸业务暂行规定的要求对海宏公司进行了调查，并审核了开户申请资料，已尽到开户审核的基本注意义务。兴业公司曾于2015年10月10日向银监会举报交通银行存在违规违法和洗钱行为，银监会针对兴业公司的举报经现场调查，出具《现场调查事实确认书》，并于2016年1月5日向举报人出具《信访意见答复书》，认为“…交通银行在账户开立受理和资料审核过程中，存在未按照《交通银行离岸业务暂行管理办法》规定对开户申请人及其他相关人违法或不良银行记录进行核查、未留存企业完整的公司章程、未留存对客户实地调查的图片或文字证明资料以及未对留存的复印材料加盖‘与原件核对一致’章等问题。”可见，交通银行是在办理海宏公司离岸账户开立过程中存在上述不规范行为，但该行为尚未达到违反金融监管规定的程度。而且，本案基础交易关系的双方是兴业公司与海宏公司，虽然兴业公司系受华聚公司委托办理进口业务，但在本案信用证关系中，兴业公司是开证申请人，其向舟山中行申请开立本案信用证时，向开证行提交了其与海宏公司签订的《销售合同》以及相关虚假单证材料，并声明其“申请向中国银行舟山分行叙作的交易背景真实、合法，并书面承诺不因货物质量问题、涉嫌欺诈或其他理由，向法院申请止付令或者其他形式阻止中国银行舟山分行于到期日对外付款。”并且，兴业公司在中国银行浙江分行向其送达《到单通知》后，又承诺“我司决定无论上述单据是否单证相符都将接受，请尽快对外付款/承兑。”交通银行作为议付行在接受海宏公司的相符交单时，无法仅凭海宏公司与信用证关系当事人之外的华聚公司存在关联关系去推断基础交易虚假，故即使交通银行职员通过尽职调查可以查出华聚公司和海宏公司之间存在一定的关联关系，也不能据此直接认定交通银行明知基础交易虚假、单证虚假，并进而认定交通银行知晓信用证欺诈。因此，一审法院认为现有证据不足以证明交通银行对汪克成通过华聚公司和海宏公司进行无真实基础的交易、提供虚假单据的行为系明知或应当知道，交通银行的议付行为是善意的，并无不妥，本院予以维持。
三、华聚公司、海宏公司、交通银行是否应承担连带赔偿责任
兴业公司提出华聚公司、海宏公司、交通银行应连带赔偿损失人民币11000元。对于该11000元损失，兴业公司主张系开证保证金的利息。本案中，华聚公司、海宏公司存在信用证欺诈，但交通银行并非信用证欺诈的共同侵权人，故兴业公司要求交通银行与华聚公司、海宏公司承担连带赔偿责任依据不足，不予支持。兴业公司实际是受华聚公司委托进口货物，并向开证行舟山中行申请开立信用证，根据开证行要求交纳了开证保证金，因华聚公司、海宏公司的欺诈行为导致保证金利息的损失，应由华聚公司和海宏公司承担赔偿责任。由于宁波市中级人民法院作出的（2016）浙02刑初16号刑事判决，判处对被告人汪克成违法所得予以追缴，并返还给被害单位。兴业公司作为被害单位可通过刑事追赃程序主张该部分损失。一审判决对兴业公司该项请求未予支持，亦无不妥，本院予以维持。
综上所述，本院认为，本案信用证虽存在欺诈情形，本应判决终止支付信用证项下款项，但是开证行已对信用证项下票据善意地作出了承兑，议付行善意地进行了议付，构成《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条规定的例外情形，故本案信用证不应终止支付。兴业公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45569元，由浙江兴业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章恒筑
审判员 王健芳
审判员 孔繁鸿
二〇一九年四月二十九日
书记员 徐一菁