民和玉龙房地产开发有限公司、马忠山民间借贷纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终490号

上诉人（一审被告）：民和玉龙房地产开发有限公司。住所地：青海省海东市民和回族土族自治县川垣三路平兴嘉苑7号楼6室。

法定代表人：王福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张海生，青海知安律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：马忠山，男，1952年3月4日出生，东乡族，住甘肃省兰州市七里河区。

委托诉讼代理人：周敏，甘肃文谭律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：马正祥，男，1957年3月11日出生，东乡族，住甘肃省兰州市七里河区。

委托诉讼代理人：周敏，甘肃文谭律师事务所律师。

原审被告：黄松涛，男，1976年2月2日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。

上诉人民和玉龙房地产开发有限公司(以下简称玉龙公司)与被上诉人马忠山、马正祥，原审被告黄松涛民间借贷纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(以下简称一审法院)（2018）甘民初87号民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年4月8日立案后,开庭进行了审理。上诉人玉龙公司的委托诉讼代理人张海生，被上诉人马忠山、马正祥的委托诉讼代理人周敏到庭参加诉讼。原审被告黄松涛经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

玉龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马忠山、马正祥对玉龙公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由马忠山、马正祥承担。事实与理由：一审判决认定玉龙公司与马忠山、马正祥之间存在借贷关系的证据不足。一审判决以马忠山、马正祥持有的收款收据及合同中加盖有玉龙公司财务专用章和合同专用章为由，认定玉龙公司与马忠山、马正祥存在借款关系系认定事实错误。1.一审中马忠山、马正祥提交收条及两份收据同出于一天，而手写收条是书写在一餐厅点餐单的背面，加盖的圆形玉龙公司财务专用章并非是玉龙公司合法使用并持有的财务专用章。而两份收据系收款单位财务做账凭证联，并非付款人应持有的付款凭证联，且收据上无玉龙公司财务人员签名，张雪峰又否认收据上签名系其本人签字，马忠山、马正祥亦无法说明上述收条和收据的来源、出具地点和出具人。上述收条和收据并非玉龙公司出具，票据来源存疑。2.一审中，马忠山、马正祥向一审法院提交了公安机关对张雪峰所做的相关笔录，该笔录中张雪峰明确表示1000万元借款是其个人借贷行为，借款时并不代表玉龙公司，借款款项是汇入张雪峰个人账户，该笔借款也是由张雪峰用于偿还个人债务、炒股、赌博等开支，没有用于玉龙公司的生产经营活动，一审判决未对此做任何分析阐述，认定案件事实有误。3.本案中张雪峰是关键当事人，所有的票据及合同中均有张雪峰的署名或出现张雪峰的名字，马忠山、马正祥起诉时亦将张雪峰列为被告，但开庭前马忠山、马正祥却撤回了对张雪峰的起诉，马忠山、马正祥与张雪峰有恶意串通侵害玉龙公司利益的嫌疑。4.一审判决适用法律不全面。本案已有证据证明该笔借款系张雪峰个人借款，且张雪峰在公安机关对其侦查过程中向公安机关账户汇入40万元，用于偿还马忠山、马正祥借款，因此，马忠山、马正祥在借款当初就明知是张雪峰个人借款。且在借款当时张雪峰既不是玉龙公司的法定代表人，也不是企业负责人，其借款行为不具有职务性。本案不符合认定法人借款的情形。

马忠山、马正祥共同辩称，《民和县商品房认购书》的签订主体为玉龙公司与马忠山。玉龙公司对《民和县商品房认购书》、收条上加盖的玉龙公司合同专用章及收据上加盖的公司财务专用章真实性无异议。《还款承诺书》《补充协议书》虽未加盖公司印章，但该时间段张雪峰已经变更为玉龙公司的法定代表人，张雪峰签字确认有关公司事项是职务行为。玉龙公司在《商品房买卖合同》上加盖公司合同专用章的行为再次确认玉龙公司与马忠山、马正祥之间的民间借贷关系。收条的书写载体不影响收条对玉龙公司的效力。玉龙公司如何使用所借款项与马忠山、马正祥无关。马忠山、马正祥撤回对张雪峰的起诉系因张雪峰下落不明。

黄松涛未提交书面答辩意见。

马忠山、马正祥向一审法院起诉请求：1.判令解除马忠山、马正祥与玉龙公司之间签订的《民和县商品房认购书》《还款承诺书》《补充协议书》《商品房买卖合同》；2.判令玉龙公司归还马忠山、马正祥1000万元本金，支付2014年12月16日至2018年4月16日利息800万元（按年利率24%计算，此后的利息计算至本息还清为止）同时赔偿一倍的法定损失1000万元，共计2800万元；3.判令黄松涛对以上款项承担连带付款责任；4.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2014年12月14日，马忠山、马正祥经老乡马海英介绍，得知玉龙公司因资金周转困难欲向其借款，月息8分，借期三个月。2014年12月16日，马忠山、马正祥将1000万元汇入玉龙公司指定的账户（张雪峰的个人账户），当日，玉龙公司财务出具了1000万元收据，因需要提供担保双方于同日签订了《民和县商品房认购书》约定玉龙公司以回购房屋的方式归还本息为借款提供担保。截止2015年6月30日，玉龙公司没有履行归还本息义务，经双方协商，玉龙公司出具了《还款承诺书》，承诺回购房款1500万元及逾期归还违约金。截止2015年8月23日，玉龙公司仍未还款。双方商议玉龙公司交付担保房屋。后马忠山、马正祥发现《民和县商品房认购书》中约定的10号楼尚未施工，双方又签订《补充协议书》，约定将担保的10号楼变更为5号楼商铺，并且约定了房屋价款、交付房屋时间等内容。之后，双方签订了正式的《商品房买卖合同》。交房期限届满后，马忠山、马正祥得知，双方签订的《商品房买卖合同》项下的房屋序号根本不存在，而且5号楼商铺早已卖与他人，已不属于玉龙公司。二人遂到民和县公安局报案，民和县公安局以张雪峰涉嫌合同诈骗立案，后海东市检察院以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，并送达了不起诉决定书。玉龙公司、黄松涛、张雪峰用根本不存在的房屋提供担保，借用马忠山、马正祥1000万元长达四年之久，给马忠山、马正祥造成巨大经济损失，为维护自身合法权益，故提起诉讼，请求判如所请。一审庭审过程中，马忠山、马正祥当庭撤回其诉讼请求第二条中“同时赔偿一倍的法定损失1000万元”。

一审法院认定事实：2014年12月16日，张雪峰与马忠山签订了《民和县商品房认购书》，该认购书写明出卖人为玉龙公司，认购人为马忠山，落款处有张雪峰与马忠山的签名并盖有玉龙公司与其法定代表人冯江的印章，认购书约定：“认购人所认购的商品房为出卖人所开发的位于民和县玉龙水岸1号项目中的第10幢一层A轴-C轴6-12号房，D轴-E轴6-12号房。该商品房按照建筑面积计价，单价为5000元/平方米，总房价款为1000万元人民币。”同时在该认购书中手写注明“经双方协商后同意，出卖人在本合同签订之日起，三个月内以6250元/平方米购回此房产。如出卖人资金未到位，第四个月以6666元/平方米购回此房产。第五个月以7082元/平方米购回此房产，第六个月以7500元/平方米购回此房产。如果超过六个月期限，买受人将按5000元/平方米购得此房产。交房日期定为2017年12月30日。”同日，马忠山将700万元打入张雪峰中国工商银行卡，兰州忠华商贸有限责任公司向张雪峰同一银行卡转入300万元，张雪峰向马忠山、马正祥分别出具了收款现金500万元的收据，并加盖玉龙公司财务专用章。同日，张雪峰出具收条载明：“今收到马忠山购房款，人民币壹仟万元整（￥10000000元）。”并加盖玉龙公司合同专用章及财务专用章。截止2015年6月30日，玉龙公司没有履行归还本息义务，经双方协商，张雪峰以玉龙公司股东兼负责人的身份出具了《还款承诺书》，承诺回购房款1500万元，其中2015年7月20日还款500万元，逾期归还承担200万元违约金，2015年8月20日还款500万元，逾期归还承担200万元违约金，2015年9月20日还款500万元，逾期归还承担200万元违约金。截止2015年8月23日，玉龙公司仍未还款。张雪峰与马忠山、马正祥又签订《补充协议书》，协议书甲方注明为玉龙公司，乙方为马忠山、马正祥，约定将担保的10号楼变更为5号楼房屋及商铺，并且约定了房屋价款、交付房屋时间等内容，落款处张雪峰以甲方法人的身份签字署名。2015年8月25日，张雪峰与马忠山、马正祥按照《补充协议书》约定的内容，分别签订了正式的《商品房买卖合同》，上述两份合同写明出卖人为玉龙公司，买受人为马忠山、马正祥，落款处有玉龙公司的印章、法定代表人张雪峰的签名及马忠山、马正祥的签名。交房期限届满后，玉龙公司仍未履行债务。二人遂到民和县公安局报案，民和县公安局以张雪峰涉嫌合同诈骗立案，2018年3月22日，海东市平安区检察院以“事实不清、证据不足”为由作出平检公诉刑不诉〔2018〕12号《不起诉决定书》，并向马忠山、马正祥送达。

另查明，玉龙公司法定代表人2013年9月16日登记为冯江，股东为冯江、黄松涛、张雪峰；2015年8月12日法定代表人变更为张雪峰，股东变更为黄松涛、张雪峰；2016年6月30日法定代表人变更为武承年，股东变更为黄松涛、武承年；2017年6月28日法定代表人变更为黄松涛，股东变更为黄松涛一人；2018年6月12日法定代表人变更为赵国宁，股东仍然为黄松涛一人。

一审法院认为，判断合同的性质不应仅根据合同的外观与名称，还应当以当事人真实的意思表示和合同的权利义务条款作为依据。本案中，《民和县商品房认购书》约定认购人马忠山向出卖人玉龙公司支付价款1000万元，以5000元/平方米的价格购买其名下房产，并约定三个月后每平方米以月息8分的增幅回购该房产，以上以购房为名支付款项、按月计取利息、到期还本付息等行为均符合借款合同的特征。故买卖房屋并非双方真实的合同目的，而是玉龙公司以买卖房屋为名向马忠山、马正祥借款1000万元，双方以商品房买卖合同的形式代替借款担保合同。因此，本案合同的性质应认定为名为商品房买卖合同，实为借款合同，对此双方当事人亦无异议。

一审庭审中，玉龙公司对原告马忠山、马正祥所出示协议和收据上的合同专用章、椭圆形财务专用章均予以认可，认为以上印章均是该公司经过备案的印章。玉龙公司虽对2014年12月16日收条中出现的圆形财务专用章提出异议，但该收条上另加盖了其认可的合同专用章，且无证据证明圆形财务专用章系伪造，结合本案其他证据综合考量，一审法院对该收条的真实性予以认可。

张雪峰持有玉龙公司的印章同时以玉龙公司的名义对外协商借款，并签订《民和县商品房认购书》《商品房买卖合同》，出具收条收据，上述事实均发生在张雪峰担任玉龙公司股东及法定代表人期间，且其处分的房产均属玉龙公司名下，故马忠山、马正祥有理由相信张雪峰签订合同并收取款项的行为系代表玉龙公司的行为。因此，玉龙公司主张张雪峰系个人行为，其对上述事实并不知情，本案与玉龙公司无关的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。

关于借款本金及利息计算问题。根据合同双方真实意思表示并结合本案前述事实，双方借款本金应为1000万元。在双方2014年12月16日签订的《民和县商品房认购书》中对回购房产的价格约定可以估算为借款利率相当于月息8%，在2015年6月30日签订的《还款承诺书》中约定利息500万元及违约金600万元，对以上约定，玉龙公司均未提出异议，但上述利率及违约金约定已超出法律规定的范围。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因此，马忠山、马正祥主张按照年利率24%，支付2014年12月16日至2018年4月16日利息800万元，此后的利息计算至本息还清时止的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于黄松涛对本案借款1000万元应否承担连带责任的问题。马忠山、马正祥主张黄松涛在担任玉龙公司法定代表人及股东期间，以玉龙公司的名义与李双喜签订房屋转让合同，使李双喜以39万元价格购得民和县平兴锦园小区总面积162.7平方米的房产，且将部分公司资金转入个人账户等事实构成了公司人格与公司股东人格混同，但因马忠山、马正祥并未提交相应证据证明该房屋买卖是否属于不正当低价，双方是否存在恶意磋商，同时，马忠山、马正祥提交的转账凭证、收据、收条等证据并不能证明黄松涛将原本是属于公司所有的款项转移到自己账户，因此，仅以上证据并不能构成《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第六十三条规定的公司人格与公司股东人格混同的情形，一审法院对该项主张不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条的规定，判决如下:一、玉龙公司于判决生效后十五日内向马忠山、马正祥返还借款1000万元；并支付2014年12月16日至2018年4月16日利息800万元（按照年利率24%，此后的利息计算至本息还清时止）。二、驳回马忠山、马正祥的其他诉讼请求。马忠山、马正祥预交的案件受理费181800元，由玉龙公司负担129800元，多缴的52000元予以退回。

二审诉讼期间，玉龙公司向本院提交《海东地区印章审批表》、收款收据存根，意图证明：收条上圆形财务专用章并非玉龙公司备案的印章，为虚假印章；2014年12月份，玉龙公司的原始单据当中没有发生过案涉款项。

马忠山、马正祥经质证认为，收条上圆形财务专用章没有备案不能证明该枚印章就是虚假的或者非玉龙公司所有；玉龙公司提交的票据存根并非法定票据，对其真实性不予认可，由于不能排除玉龙公司尚存有其他票据存根的可能，因此收款收据存根不能证明马忠山、马正祥持有的收据并非玉龙公司开具。

本院对玉龙公司提交的证据将结合本案其他事实予以综合评判。

本院查明的事实同一审法院查明事实一致。

本院认为，结合双方当事人的上诉及答辩理由，本案的主要争议焦点为：案涉1000万元借款的借款人是玉龙公司还是张雪峰个人。

本案中，张雪峰作为玉龙公司的股东，于2014年12月16日以玉龙公司名义与马忠山签订《民和县商品房认购书》，“出卖人”标明为玉龙公司，合同落款处亦有玉龙公司签章及法定代表人冯江印章。张雪峰在收到马忠山、马正祥1000万元借款后向二人出具的收据上加盖有玉龙公司财务专用章。张雪峰向马忠山、马正祥二人出具的1000万元收条上亦加盖有玉龙公司合同专用章及财务专用章。本案一审期间，玉龙公司对《民和县商品房认购书》和收条上出现的玉龙公司合同专用章以及收据上出现的玉龙公司财务专用章均予以认可。本案借款关系发生时，张雪峰虽非玉龙公司的法定代表人，但其作为玉龙公司股东并以公司名义向马忠山、马正祥借款，同时出具加盖玉龙公司印章的收据、收条，上述情形足以形成使二人相信张雪峰具有代理权的外观表象。玉龙公司虽然上诉认为“收条、收据非玉龙公司出具，票据来源存疑”，并在二审期间提交海东地区《海东地区印章审批表》、收款收据存根，但玉龙公司并未否认收据及收条分别加盖该公司财务专用章及合同专用章的事实且不否认上述公章的真实性，其提交的《海东地区印章审批表》及收款收据存根均不能证明其上诉主张，其该项上诉理由不能成立。

在缔结借款合同之前，马忠山、马正祥从张雪峰处获知的借款用途是解决玉龙公司资金周转困难。款项出借后，马忠山、马正祥二人获得加盖玉龙公司印鉴的收条、收据等。双方签订《民和县商品房认购书》的真实目的虽然并非为实际购买商品房，但玉龙公司于上述“认购书”落款处签章及加盖法定代表人冯江印章的行为足以使马忠山、马正祥二人对“认购书”中约定的玉龙公司以高于出售价格回购房产作为对借款及利息的担保产生合理信赖。马忠山、马正祥的上述行为，表明二人在缔结案涉借款合同时已经尽到审慎的注意义务。玉龙公司虽上诉认为“收条系书写在点餐单背面、收据系收款单位财务做账凭证联并非付款凭证联、收据上无公司财会人员签名”，但收条、收据的形式载体并不影响其上加盖公司印鉴对公司所产生的效力，其该项上诉理由不能成立。关于玉龙公司上诉认为张雪峰在公安机关的讯问笔录中陈述其系以个人名义向马忠山、马正祥二人借款，但张雪峰上述叙述与本案现有证据相悖，本案亦无其他证据能够佐证张雪峰个人口述内容，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，玉龙公司该项上诉理由亦不能成立。张雪峰取得案涉款项后的实际用途，并非缔结借款关系时马忠山、马正祥二人所能预见，不应作为判断张雪峰向马忠山、马正祥借款时表见代理是否成立的依据。

本案借款关系发生后，玉龙公司的法定代表人于2015年8月12日变更为张雪峰。2015年8月25日，张雪峰以玉龙公司名义与马忠山、马正祥签订《商品房买卖合同》，合同第三条第2项约定，买受人（玉龙公司）已于2014年12月16日一次性付清所有购房款项。上述合同以玉龙公司名义签订，落款处有玉龙公司盖章，法定代表人签章处有张雪峰签字。因双方签订《商品房买卖合同》的真实目的是以玉龙公司开发的房产为之前的借款提供担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，双方之间仍为民间借贷法律关系。《商品房买卖合同》中双方对购房款已于2014年12月16日一次性付清的约定，与案涉借款时间相吻合，应当认定玉龙公司对案涉借款的追认。

玉龙公司上诉认为“张雪峰系本案关键当事人，马忠山、马正祥二人于一审时撤回对张雪峰的起诉，二人与张雪峰有恶意串通的嫌疑”，本案争议发生前，马忠山、马正祥二人为追讨借款曾向公安机关报案，此案亦经刑事程序前置处理。现玉龙公司虽主张马忠山、马正祥与张雪峰存在恶意串通嫌疑，但并未提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，张雪峰并非本案必须共同进行诉讼的当事人，马忠山、马正祥在一审程序中选择撤回对张雪峰的起诉，系二人对其诉讼权利的处分，本院对玉龙公司的该项上诉请求不予支持。

综上，玉龙公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费129800元，由民和玉龙房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨弘磊

审 判 员　刘小飞

审 判 员　欧海燕

二〇一九年五月二十一日

法官助理　杨旺益

书 记 员　闫若涵